法律是由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志的规范体系。法律是统治阶级意志的体现。如下是爱岗的小编给大伙儿收集整理的7篇法律论文的相关文章，希望对大家有所帮助。
[摘要]：人身保险合同中的代签名现象主要有两种情况：一种是投保人代被保险人签名；另一种是业务员代客户（投保人、被保险人）签名。合同订立后，被保险人对别人代其签名的行为不予认可，则合同效力不能存续。如按无效合同处理，则在法理和事实上都存在不合理之处。《保险法》第55条应从立法本意上去理解，投保人和保险人对合同效力所提出的异议均不能成立。业务员代客户签名，将严重危及到保险人对抗辩权的行使。对于代签名现象，一方面保险公司应加强管理，规范业务员的展业行为；另一方面应完善《保险法》的相关内容，健全法律规范，以保证保险事业的健康发展。
[关键词]：人身保险合同；合同法；保险法；代签名问题；无效合同；抗辩权
近期，在人身保险合同的签单过程中，因业务员违规操作所产生的代签名问题日渐突出。由于此现象具有一定的普遍性，因此已引起管理层、保险公司和客户的共同关注。日前，保监会为此专门发出通知，要求各保险公司对此问题高度重视，防止和避免这种现象的再度发生。并要求对已经产生的这种问题认真清理，完善手续。代签名现象的存在，使得保险公司与客户签定的这类保险单的合同效力处于一种不确定状态，由此极易造成保险公司与客户在保险合同的效力问题上产生争议，给保险公司的正常经营和保险业的健康发展带来极大的隐患。所谓代签名，主要是指以下两种情况：一种情况是签单时由投保人代被保险人在投保单上签名；另一种情况是签单时业务员自己代客户（投保人、被保险人）在投保单上签名。这两种情况虽有一定差别，却都产生了一个共同的法律后果：由于被保险人未在投保单上签名认可，故而这种保险合同的订立程序存在瑕疵，因此其效力是不确定的，从而给保险合同的履行埋下隐患。合同各方的权力与义务能否得到正常履行，将取决于被保险人在签单后是否认可该合同，并因此产生不同的法律后果。
一、投保人代被保险人签名及其法律后果投保人代被保险人在投保单上签名的现象在目前的保险实务中具有一定的普遍性。此种情况的产生主要是因为业务员和投保人法律意识淡薄，对保险合同在法律上的严肃性认识不足所致。这种情况，作为保险合同当事人一方的保险公司来讲，由于在实务操作中是通过其人进行签单的，因而对代签名情况往往无从知晓。从民法的角度讲，投保人代被保险人签名属于一种民事行为，这种由投保人在未经被保险人授权的情况下实施的代签名行为，须经被保险人事后追认方能有效。1999年颁布并实施的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》），依据合同成立后的效力分为四类：有效合同、无效合同、可撤消的合同和效力待定的合同。显然，人身保险合同中由投保人代被保险人签名的这类合同属效力待定的合同，它的法律归属将取决于被保险人事后是否予以追认。如果被保险人事后认可，并出具书面文件。则合同当然有效；如果被保险人事后拒绝追认，并否认其知情，那么该合同的效力显然难以存续。《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第55条规定：“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，合同无效。”根据该条款的规定，由投保人代被保险人签名所产生的保险合同，如果被保险人事后声称其不知情，不予追认，视为无效合同。作为规范保险合同行为的特别法，《保险法》本身并未对其第55条所规定的合同无效的情形如何处分作出规定。并且，自《保险法》颁布实施至今，也未有相应的实施细则出台。这样，对于事前未经被保险人授权签名，事后被保险人也不予追认的人身保险合同如何处分，便出现了法律适用的困难。如果依据规范合同行为的一般法-《合同法》的规定，将此作为无效合同进行处分，则无论在法理上还是在事实上都存在不合理之处。首先，新《合同法》中并未将因无权行为产生，事后被保险人又拒绝追认的合同界定为无效合同。该法第48条第1款规定：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立的合同，未经被人追认，对被人不发生效力，由行为人承担责任。”这里，在被人拒绝追认的情况下，如果人有能力，愿意履行合同，而合同另一方也同意的话，合同就可以有效。反之，如果合同不能转化为人与合同另一方之间的合同，则应由人承担订约责任。在这一点上，《合同法》与《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）关于的规定在精神上是一致的。《民法通则》第66条规定：“没有权、超越权或者权终止后的行为，只有经过被人的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”由此可以看出，对于效力待定的合同，在因无权而产生，事后被人又不予追认的合同是否界定为无效合同这一问题上，《合同法》与《保险法》之间存在明显差异。再者，《合同法》所称的无效合同因其违反法律法规、目的非法、损害国家和社会公共利益，从一开始便不具有法律效力，对合同双方也不具有约束力，因此，不须经当事人提出，国家司法机关即可认定其无效，不存在经谁认可后有效的问题。如果将《保险法》所称的无效合同按《合同法》关于无效合同的处分规定进行处分，则于法理上欠妥。其次，在事实上，作为保险人一方的保险公司，一般情况下并不知道投保人代被保险人签名的事实。在投保人如期交纳保险费后，便会按照合同所规定的义务为被保险人承担风险。如果发生保险事故，则按照合同规定进行赔付。这里，不论是否发生保险事故，保险公司均会按合同履行自己的义务。问题在于，当合同已经在事实上履行了相当一段时间之后，在未发生保险事故的情况下，如果被保险人以其未签名，也未授权别人签名为由，对合同的效力提出异议的话，那么，合同效力自然不能存续。如果按《保险法》第55条规定，将其认定为无效合同，并按《合同法》关于无效合同之处分规定进行处分，则显然有失公允。《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”按照这条规定，保险合同应当将收取的保险费全部退还给投保人，因而，由合同被认定无效所导致的这一结果显然对保险公司不公平。从另一方面来讲，如果合同履行过程中发生了保险事故，而保险人又知道了被保险人未签名这一事实，在此种情形之下，作为客户一方的投保人和被保险人一般不会对合同效力提出异议。但若此时保险公司以被保险人未签名认可为由，主张合同无效，拒绝赔付。这里，如果依据《保险法》第55条的规定认定合同无效，那么保险公司的拒赔主张就当然成立。这一结果，对于投保人和被保险人的不公平也是显而易见的。法律的本意在于维护公平和公正，《保险法》第55条的规定其本身的目的在于防止道德风险，保护被保险人的合法权益。但如果简单地按这一条规定将被保险人未签名认可的人身保险合同认定为无效合同，并按《合同法》中关于无效合同的处分规定进行处分，则可能会在消除不公平的同时产生出新的不公平。因此，《保险法》第55条的规定不应简单地从字面意义上去理解，而应该从法理上，从立法本意上去理解。在实务处理上，对于未经被保险人签名和授权的合同，如果被保险人事后不予认可，则应当按照《保险法》第68条的规定予以解除：已交足2年以上保险费的，保险人退还保险单的现金价值；未交足2年保险费的，保险人在扣除手续费后，退还保险费。不难看出，解除合同与认定合同无效的区别之处在于，对合同效力的解除是否溯及既往。解除合同，既保护了被保险人的合法权益，也体现了法律公平、公正的原则。就投保人未经授权代被保险人签名这一行为的性质来讲，这种效力待定的合同，在被保险人未置可否以前，投保人和保险人均无权主张合同无效；被保险人事后明确表示不予认可的，投保人和保险人则应当予以解除。
二、业务员代客户（投保人、被保险人）签名及其法律后果业务员代客户（投保人、被保险人）签名现象的产生主要出于这样一种情况：业务员在签单后回公司交单时，因投保单内容填写有误而进不了单。于是只能重新填写一份并代客户在投保单上签名。这种情形同投保人代被保险人签名一样，保险公司同样是难以觉察的。然而，这种由业务员代客户签名所造成的问题可能产生的争议和纠纷较前一种情形更为复杂和严重。其一，由业务员重新填写并代客户签名的合同，投保人在收到正式保单后，可能会发现投保单上的签名并非自己所签。由于人身保险合同本身所具有的特殊性，投保人和被保险人的经济利益往往是一致的。当合同已经履行相当一段时间之后，在未发生保险事故的情况下，投保人和被保险人可能会以投保单上的签名并非他们所签为由，主张合同无效，并要求全额退费。从法律的角度看，投保人的主张并不能成立，因为不论投保人在投保单上签名与否，投保人都以其自愿交纳首期保险费及续期保险费的行为，而从事实上认可了保险合同。《合同法》第37条对此作了明确规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”被保险人对于其签名行为的否认，由于业务员私下掉换投保单的行为，从而使得认定被保险人是否曾签名认可在事实上变得不可能。并且，由于被保险人在合同中并不履行实际义务，因而也无法从事实上证明被保险人有认可保险合同的行为。由于被保险人对合同效力的异议，合同效力难以存续，在这种情形之下，也应按投保人代被保险人签名的情形处理。如果仅仅是投保人或被保险人以投保单上的签名非其本人所签为由对合同效力提出异议，这种争议还不是很难解决，而另一种可能出现的情况则要复杂、严重得多。其二，业务员代客户（投保人、被保险人）签名所产生的保单可能严重危及到保险公司作为保险人对抗辩权的行使。订立保险合同的基本原则是最大诚信原则，这一原则要求合同双方在订立合同时必须履行如实告知义务。《保险法》第16条规定：“投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费；投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费。”因此，如果投保人在签单时没有履行如实告知义务，即便不是故意的，只要其对保险事故的发生有严重影响，保险公司有权拒绝赔付。然而，由于经业务员更换后的投保单上的签名非投保人和被保险人本人所签，因此，如果投保人否认其未履行如实告知义务，并声称在其签名的投保单上已真实的履行了如实告知义务，则保险人的抗辩权将很难得到法律的支持。这样，法律赋予保险人的正当权利将可能得不到保护，这必将会给保险公司的正常经营造成严重的影响。
关键词：法治建设、传统法律文化、本土资源
世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和宪政目标，在这场法治现代化进程中，如何看待中国传统法律文化？法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化？传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等？这些问题都亟待解决，本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。
一、对传统法律文化的总体认识2．传统法律文化内容丰富，其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，（6）这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。
3．传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，其中也包含着很多优秀的内容，但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。
二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源
1．中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力，在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足，在法律之外，通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。（8）西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。
2．法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。我们知道，英美文化非常注重对传统的借鉴。在英国，不论是普通法传统，还是衡平法传统，均是其法制长期发展的结果，而美国则主要继承了英国式的经验传统。这种对传统的尊重和继承对英美国家的稳定发展的绩效是明显的。对中国传统法律文化来说，传统法律文化陈陈相因，“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定，传统的法控制指令，潜入了中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使法律在社会实现过程中向既往的历史回复，”（9）因此，“那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观点是天真的。”（10）但是，自近代以来，传统法律文化却命运多舛。中国近代以来的法制变革不是依靠内部因素促成的，而是迫于西方的压力，针对外部的刺激所产生的回应，采取的是自上而下的“政府推进型”模式，其中从体制到话语都是西方式的，传统法律文化往往被忽略乃至抛弃。影响至今，当前我国立法工作中仍在单纯地强调立法的超前与速度、规模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外来法律时往往割裂了历史传统和现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域，难以被民众认同、消化、吸收，从而最后竟变成一纸空文。这一切正应验了学者公丕祥所指出的“缺乏时代相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。（11）
3．移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对于法律文化的移植来说，也同样如此。美国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土化”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（12）
对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，（13）还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”（14）其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。正如学者所指出的那样，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定失败。”（15）
三、如何利用传统法律文化中的本土资源
1．仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。
在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖宪政原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级专政“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段！这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。
在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的历史发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。例如，西方二十世纪民商法发展的趋势是从个人本位向在坚持个人本位的同时强调社会本位，突出对社会公共利益的保护。就法律的社会本位这一点来说，中国传统法律文化中有着极其丰富的资源，中国传统法律就是以集体为本位的。（16）但与西方不同的是，对于中国这个具有浓厚封建残余的国家来说，当前的法治建设中不应过多的强调集体本位，相反更应大力弘扬的却是个人本位、个人主义，没有个人的自由、独立，市场经济与民主政治就无法建立。又如，对于传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向，在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是，对目前中国的司法实践来说，更应受到重视的却是法律形式主义而不是“实质正义”的价值取向，当前司法改革的主要内容之一就是要破除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违反程序亦违法的观念，司法公正就根本无法谈起。因此，我们不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念，天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批评了这些人，说他们是缺乏理性精神的表现。（17）
2．在利用传统法律文化方面，应注重对传统法律文化的改造。如前所述，中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，它根植于古代农业社会，与当时的政治、经济、文化发展相一致，其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步，不断注入新的内容，变革图新，否则就没有生命力，最终将面临枯竭的危险。因此，在利用传统法律文化上，应主要利用其形式，用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时展的内容，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此，才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容，也唯有如此，才能使民众真正地接纳、吸收。
3．必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的，在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益，可以减少不必要的成本开支。因此，与利用传统法律文化的本土资源相比，法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径，这也是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程，诚如学者在论及中国法学如何走向世界时所指出的那样：“不能否认，现代中国法律基本上是继受法，严格说来，我们继受的主要是西方法，因此，我们逃不脱当学生的命运。”（18）
注释：
（1）保罗·肯尼迪：《大国的兴衰》，中国经济出版社，1989年，第7页
（2）[美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社，1999年，第85-86页
（3）[美]D·布迪、C·莫里斯著：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社，1998年，第4页
（4）《马恩全集》第4卷，第121页（6）参见，张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1999年；武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年；武树臣：《中国传统法律文化的历史遗产》，载《中央政法管理干部学院学报》，1995年第3期；张晋藩：《中国古代行政管理制度的历史评价与借鉴》，载张国华主编：《中国社会主义法制建设的理论与实践》，鹭江出版社，1986年
（7）、（16）张中秋：《中西法律文化比较研究》、南京大学出版社1999年，第78-117页、第36-77页
（8）高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社，1994年，第94页
（9）陈晓枫：《中国法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39页
（10）、（15）苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第55页、第10页
（11）公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社，1999年，第355页（13）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页
（14）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》1996年，第5期（18）徐国栋：《中国法学怎样走向世界》，《现代法学》1997年，第3期
2001年7月3日，降落在海南岛陵水机场的美国EP－3侦察机被拆运出境，历时三个月的外交上的风波终于平息。现在，我们有可能、也有必要来对这次事件的意义进行更为冷静的思考和学术研究。首先要指出的是，通过信息技术和互联网的媒介作用，新闻报导等事实资料已经突破国界的限制而周流全球，但赋予经验素材以实质性涵义或者解释依据的知识体系和价值体系却大都仍然没有逾越国界乃至专业分野的藩篱；这种情形在政治、法律等方面表现得尤其显著。因此，我们不敢肯定对于涉及国家利益的一系列问题都必定能确认相应的普遍性法则及其前提条件。这里所谓“冷静的思考”、所谓“学术研究”，只不过是要强调复数的认识主体在错综复杂的涵义网络当中进行思想沟通活动时所不可或缺的反思理性，试图从更加超然的视角来理解社会性的行为和现象――即并不迷信某种特定的价值，却要透彻地理解这一价值的实现机制。
有人曾把这次撞机事件作为二十一世纪“文明冲突”或者“鹫与龙决斗”的前兆，未免过于牵强附会，甚至有那么点儿居心叵测的嫌疑。但不可否认，与之相关的国际磨擦和法律抵触的确具有某种时代象征性意义。受全球一体化的时代潮流影响，现代民族国家的制度框架以及功能都在发生急剧的变化，然而新的国家范式和新的国际秩序却尚未成型，这种混沌状态使一国之力无法解决的问题层出不穷、而许多问题的解决却又不得不委诸一国之力。可以说，美国EP－3侦察机之类飞来又飞去的航线轨迹已经把现行国际法体制的灰色地带乃至规范空白标示得彰明较著，处理撞机事件的曲折变化实际上也在相当程度上反映了在建构新的国与国之间关系的世界体制方面寻找新的均衡点的试错过程。在这个过程中，作为冷战结束之后幸存的唯一“超强”，美国颇有些口衔天宪飘飘然的感觉，动辄把自己的价值观甚至本国利益需求作为普遍真理和国际准则强加于人。而以撞机事件为契机，中国又半推半就地站到了抗衡美国霸权的第一线。所以在今后可以预见的期间内，中国与美国之间在经济、政治、军事等各个方面的磨擦势必会日益增多，并且大都会伴随着复杂的法律问题，不得不诉诸法律手段。这既是由美国奉行法治主义的现实所决定的，也是由建构世界新秩序的趋势所决定的。其结果，无论好恶如何，中国都难以回避越来越多的国际法律之争。在一定程度上甚至可以说，从此中国面临的国际磨擦大多表现为法律磨擦。这对还不太熟悉国际通行的现代法治方式的中国而言不啻是一个严峻挑战。鉴于上述情形，我们不能在拆运那架飞机的同时也拆运我们自己对那段历史的集体记忆，而应该更进一步地探讨撞机事件所牵涉到的时代背景、法律争端及其背后的学理奥义。当然，在4、5两个月的期间，有关的议论并不少见，其焦点主要集中在国际法方面，人们一直在大声追问究竟是谁违背了国际法准则。然而，综观中美谈判的来龙去脉，似乎我们还需要反躬自问，究竟是谁更善于运用国际法准则以立于不败之地。另外，似乎我们特别有理由重视在撞机事件的处理当中暴露出来的国内法与国际法之间关系的问题。目前的许多争端从表面上看属于国际法范畴，其实是起源于国内法以及主权的概念转换。可以说，这次撞机事件恰恰发生在国内法域与国际法域的交界处，并且非常典型地反映了二十一世纪的世界变迁的悖论――国家疆界的淡化与国家职能的强化的相反相成。因而本文拟主要从这个角度来做一点拾遗补阙的工作，致力于分析国际法内容的变化以及国内的制度性条件对解决国际纠纷的影响，顺便指出中国现阶段运用法律手段的某些不足，以就教于大方之家。
二在国际法适用方面的技术瑕疵
首先要承认∶从整体上看，中国政府在处理这次撞机事件之际刚柔兼济、通权达变、采取了伸张道义和尊重国际法的立场，是赢得了许多国家的同情和支持的。尽管如此，还是不得不指出，中方的有些主张及论证过程其实存在着这样或那样的技术上的瑕疵，导致在谈判中难以变被动为主动，使本来不受综合国力限制而有可能具备的战术性优势无从发挥。现在既然外交上的作业已经结束，即使发表一点逆耳之言也不再会对结果造成任何不利的影响，我们就不妨作一点回顾和反思，以便从中汲取经验教训。在这里，我首先从中方的许多意见当中只选取最有代表性的一篇文章（作者署名为李秦，以下简称李文）《从国际法的角度透视中美撞机事件》[1]作为实例，本着对事不对人的态度，客观地考察一下中方提出的国际规范及相应的法律推理。
李文内容颇丰富，立论的脉络展示得非常明晰，基本观点有二∶一个是强调专属经济区上空的飞越自由不得威胁沿海国的主权和领土完整，另一个是认为外国军用飞机的紧急降落权无从成立；两者结合起来，意在证明美国的侦察飞行本来就是违反国际法的，在碰撞后降落到陵水机场又接着侵犯了中国领土。显而易见，这种思路与政府对美国提出的停止侦察飞行和进行道歉这两项基本要求是一脉相承的。但是，以上要求最终却均未得到落实。除了美方的骄横和狡辩之外，还有没有什么其他的原因造成了这种骑虎难下的僵局？对于事实细节我没有资格说三道四，这里只限于讨论处理国际纠纷的法律技术。
让我们来具体推敲李文中一段重要的内容。众所周知，美国主张自己在侦察飞行问题上的无辜，其根据是国际习惯法，特别是援引自1996年起对中国也生效了的联合国海洋法公约的第58条第1款和第87条第1款所规定的公海以及排他性经济水域的上空飞越自由的原则。对于这一说辞，李文作了如下反驳∶“此次中美飞机相撞发生在距海南岛东南仅104公里处的中国近海上空，这是属于中国专属经济区的上覆空域。根据现行的国际法制度，虽然所有国家在他国专属经济区上空都享有飞越自由，但是这项自由绝不是无限制的，各国在行使这项飞越自由时要受到国际法有关规则的约束。1982年《联合国海洋法公约》第58条规定，各国只是在该公约有关规定的限制下才享有在他国专属经济区上空的飞越自由。该条第3款明确地规定了这种限制，即各国在他国专属经济区上空行使飞越自由时，‘应当顾及沿海国的权利和义务，并遵守沿海国按照本公约的规定和其他国际法规则所制订的与本部分不相抵触的法律规章’……按照公约第301条，一国在行使其公约下的权利或者履行其公约下的义务时，‘应不对任何国家的领土完整或者政治独立进行任何武力威胁或者使用武力，或以任何其他与《联合国宪章》所载国际法原则不符方式进行武力威胁或使用武力’”[2].这里逻辑推论的立足点是在专属经济区内的飞越自由受到海洋法公约第58条第3款的限制，借助于公约第301条的媒介可以认为上述限制包括载有尖端电子设备的军用飞机的侦察飞行在内。
这些见解确实抓住了问题的关键，也具有较强的宣传效果，但从法律解释方法论的观点来看，李文却并非无懈可击。至少可以指出以下两点有待改进之处。第一、李文中引用的海洋法公约第301条是关于海洋和平利用的一般条款，即使对公海自由的原则也可以同样适用。既然人们不能根据这个一般条款来限制公海自由，当然也就很难根据这个一般条款来直接推导出第58条第3款规定的限制的具体内容。因此，第58条第3款对飞越自由的限制必须依据其他具体的规范，必须在内容上另有界定。何况以收集情报为目的的侦察飞行与“进行武力威胁或行使武力”之间在概念内容上还存在着一段距离，根本不能等量齐观；如果硬要抹杀两者之间的区别，就会给中国自己在南海、东海以及其他海域所进行的合法侦察活动也戴上不必要的枷锁，实际上反而有可能起到为“中国威胁论”张目的作用。第二、第58条第3款对飞越自由的限制实际上是已有明确涵义的，在同一公约第56条中规定得非常详细（至于其内容是否妥当，现阶段没有讨论的余地）。在具备特别规定的情况下还要援引一般条款来作为准据规范，多此一举，毫无意义。而按照第56条的规定，如果要对专属经济区上空的飞越自由进行限制，必须借助于沿海国的其他排他性权利的行使，证明航空器的飞越与沿海国的经济性勘察和开发、科学调查、相对于海洋建筑物的飞行限制等排他性权利的行使相抵触。如果不能满足上述限制条件，那么专属经济区上空的飞越自由与公海上空的飞越自由就是无法区别的。然而，如果真的兜一大圈还得转回到公海自由原则，那么所有的唇枪舌剑岂不都变成了堂。吉诃德大战风车的热闹剧情？！其实，从1960年代美苏之间围绕侦察飞行的冲突事件的处理也可以看到，在类似情形下所争执的问题都不是“飞行的目的”而是“飞行的位置”。换言之，侦察飞行在现行国际法上还不属于违法行为，可以追诉的只是侵犯领空与否[3].可见，按照国际法的原理，李文中立论的第二个基本观点――即对美国军用飞机未经许可侵入中国领土的指责和关于拥有尖端电子设备的侦察机EP－3不得享有紧急降落权的主张――是至关重要的；剩下的问题只是对于迫降原因的追究以及美国军机是否做出了在陵水机场紧急着陆的请求。而该文立论中追究飞行目的的第一个基本观点尽管也有些道理，但却很难从现行国际法上获得有力的支持。虽然1913年的德法协定、1919年的巴黎国际航空公约的目的都在于禁止侦察飞行，但是这些条约并没有明文规定这一点。正如麦柯马洪（J.F.McMahon）继承奥本海（L.Oppenheim）的观点所指出的那样，国家之间的间谍行为即使是不友好的、有害的、挑衅性的，也不构成国际法上的违法行为；国际隐私权是不存在的；对于间谍行为只能由国内法定罪处罚[4].因此不得不承认，关于美军停止侦察飞行的要求在现行国际法上是缺乏充分理由的。当然，国际法也没有承认侦察飞行的合法性，因此，只要有理有据，按照国内法来对军事侦察进行制裁是完全可行的。足见这次撞机事件处理的重心与其说是落在国际法领域里，毋宁说那主要还是一个国内法上的问题。
三制定国内法也需要国际法的视野
如果要按照国内法来追究美国在这次撞机事件中的责任，其根据和理由何在？可以考虑以下两种可能性∶第一、参照美国及其他国家设置的防空识别圈（AirDefenseIdentificationZone；ADIZ）的先例，或者中国自己借助专属经济区上覆空域的概念确定的飞行限制区标准（据报导似乎宽度是从领土向公海延伸100－200公里的范围，但如果与领海和专属经济区的宽度相对应的话则应该是212海里或者393公里），证明撞机地点在圈内；第二、根据中国在南海宣布的四个飞行管制区域的范围（尽管东南亚某些国家持有异议），证明撞机地点在区内。只要能证明在防空识别圈或者飞行管制区之内，中国战斗机的阻拦行为就是无可非议的，美军侦察机必须对其无视中方意志的后果负责，而绝不仅仅是个纠缠于谁撞谁的事实细节的问题。例如泰国规定在防空识别圈内受到拦截的外国飞机如果不听从沿海国的军机指令将会遭到泰国空军的攻击，泰国空军当局对由此产生的任何损失均不承担责任，受到拦截的外国飞机必须承担包括调查在内的各种费用[5].不过，海南岛附近海域的地理位置非常微妙，美国是否事先知道或者承认中国的防空识别圈或者飞行管制区也是个问题。
在这里有必要对防空识别圈的概念进行一些说明。自1950年以来，根据国内法在临近本国领海的广阔的公海上空设置了防空识别圈的国家有美国[6]、加拿大、法国、日本等[7]十来个国家。这些防空识别圈的宽幅由各国依据本国的防空能力而自行设置，并无统一的标准和国际法上的效力，一般为领土边沿至公海之间的216－270海里或者400－500公里，例如，在美国关岛附近是半径为250海里或者463公里的圆圈。加拿大等国甚至规定在一定条件下可以对擅自入圈的外国航空器实施军机阻拦、迫降等强制措施。当然，按照现行的国际法规范，加拿大等国的这种强制措施既不能满足行使自卫权的法律要件，也没有成为国际习惯法，甚至是违法的[8].但是，也有一些国际法学者提倡设置防空识别圈的权利。例如基德尔（G.Gidel）在1934年出版的《海洋国际公法》一书指出，扩大“接续空间（aircontigu）”是沿海国的权利，其范围应该由沿海国根据其防止危险的需要来自行决定[9].顺便指出，法国在1961年2月9日曾经根据它当时的防空识别圈外延为领海边际至公海70海里或者130公里处的上空，因此对飞越圈内的苏联的非军事性飞机进行了射击，但事后引起多国抗议[10].近来，由于航空器可以携带核武器，奇袭的危胁大大增强，人们开始重新认识扩展防空领域至公海上空的必要性[11].因此，设置防空识别圈的国家也日益增多。但在现阶段，国际法尚未正式认可防空识别圈的合法性。另一方面，各国对设置国也不表示抗议，而采取“默认”的态度。
上述情形表明，在现阶段可以成为干预美军侦察飞行的法律上的根据的只有类似防空识别圈规则那样的国内法规范，而缺乏有力的国际法上的根据。因此，中国在撞机谈判中要达到的目的不应该是要求美国停止侦察飞行（但如果只作为谈判筹码则另当别论），而应该是在明确自己的防御范围的基础上，争取美国承认中国设置的防空识别圈或者飞行自由限制区域的有效性，从而确立中美互动的制度框架和行为底线。令人遗憾的是，囿于传统的法律分类框架，中国1996年公布的防空法只涉及在国内组织的各种防空措施，而没有根据时代的变化及时拓展国际视野，没有对防空识别圈做出相应的规定。国务院和中央军委共同制定的《中华人民共和国飞行基本规则》（2000年7月24日颁布，2001年8月1日起生效）表示要设置飞行情报区，但也没有就具有军事性意义的防空识别圈做出明确规定。因此，鉴于中国周围空域安全保障的需要，无论对这次中美撞机事件处理的结果如何进行评估，亟须建议有关部门以此为契机尽快通过国内的立法性措施来填补该空白。
四国内法与国际法的抵牾及其化解
涉及国内法与国际法之间的关系的另一个重要的实例是关于领海主权的问题，与撞机事件涉及的领空主权问题有非常密切的关联性。据报导，就在撞机事件发生之后不久，中国政府曾对澳大利亚军舰在未进行事先通告的情形下在本国面临台湾岛的领海进行通过性航行一事进行了警告和抗议，要求对方遵守中国国内法的有关规定。这是对我国维护主权和领土完整、反对将台湾海峡问题国际化的严正立场的一次明确宣告，也是对某些西方强国奉行的国内法优先于国际法的原则的一次“以其人之道还治其人之身”的示威，在国际政治上是有象征意义和实际效果的。由于一些沿海发展中国家反对海洋强国侵犯本国领海以及周围海域的利益和安全，主张维持过去的国际习惯法所承认的国际海峡与一般领海同样的无害通航权（rightofinnocentpassage）制度[12]，中国政府的做法也可能会赢得这些国家的同情和共鸣。但是，自从1982年联合国海洋法公约成立之后，传统的无害通航原则以及军舰事先通报制度对于国际海峡域内的领海不再有效。对于国际海峡的领海管辖权严加限制的这一例外规定得到了公约成立当时的美苏两大势力圈的认可。由于中国已经加入了海洋法公约，因此中方主张的法理根据就会受到其他国家的质疑。
所谓“国际海峡（InternationalStraits）”，不是指复数国家之间海峡，而是指用于国际航行的海峡。台湾海峡正是国际海峡。按照海洋法公约的规定，在国际海峡，所有船舶和航空器、包括军舰以及运载核武器的船舶（一般不能断言其航行是无害的）都享有通过性航行权（rightoftransitpassage）。这里所说的通过性航行，指仅以迅速而不间断的通过为目的的航行。这里所说的通过性航行权是指海峡两岸的国家或地区有义务不得妨碍或者阻止通过性航行。可以说，在通过性航行制度成立之后，发达国家提出的关于国际海峡应具有与公海同样的航行自由和飞越自由的主张基本上得到了国际社会的承认[13].当然，通过性航行制度究竟如何具体地解释、运用还有待各国实践经验以及解决纠纷的先例的积累，在有些方面（例如容许通过性航行的水域宽幅、第39条涉及的进行通过性航行的船舶和飞机的具体义务、第42条涉及的沿海国制定关于通过性航行的法令等）仍然是不确定的。有可能支持中国主张的国际法上的理由是∶（1）通过性航行中的船舶和航空器必须遵循一定的义务，沿海国家可以就一定事项制定法令。但问题是沿海国家制定法令的权限范围划到哪里为止才不与国际法发生冲突？海洋法公约第42条对国内法就通过性航行权做出规定的范围进行了限制，中国现行领海及毗连区法的规定是否与公约第42条相吻合？（2）如果某一海峡由沿海国的本土和岛屿组成，在岛屿的外海一侧存在着航行上同样方便的公海通道等适当的替代性通道（公约第38条第1款），或者海峡处于公海或者专属经济区水域与某一国家的领海之间（公约第45条第1款（b）项），那么1982年海洋法公约所规定的新制度可以不适用。但是，台湾海峡的两端没有一端是领海，台湾岛的外侧也不能具备同样方便的可替代性航线，而且台湾海峡本身又正在用于（whichareusedfor）国际航行，因此按照对中国有效的海洋法公约，在台湾海峡不能适用传统的无害通航制度，而只能适用新的通过性通航的制度――这些正是澳大利亚军舰的本次航行试图向中国传达的信息。由此可见，在这里中国实际上可以援引的法理根据也只存在于国内法当中。因而我们有必要进一步讨论1992年领海及毗连区法的相关规定以及处理国内法与国际法之间关系的原则。中国领海及毗连区法第6条规定“（第1款）外国非军用船舶，享有依法无害通过中华人民共和国领海的权利。（第2款）外国军用船舶进入中华人民共和国领海，须经中华人民共和国政府批准”。第8条第3款规定“中华人民共和国有权采取一切必要措施，以防止和制止对领海的非无害通过”。该法没有涉及国际海峡的航行制度，但可以理解为中国实际上对国际海峡也采取了传统的无害航行制度。因为仍然有不少沿海国家要求外国军舰即使在对本国领海进行通过性航行的场合也必须做出事先通报或者取得事先许可，所以中国领海及毗连区法第6条第2款的规定本身并没有什么错误可以指责。但是，在中国加入联合国海洋法公约之后，国内法与国际法之间的不一致就显露出来，必须在国际法优先于国内法还是国内法优先于国际法的问题上做出抉择。中国对处理国际法与国内法之间关系的基本原则没有做出明确而统一的规定，条约在整个法律体系中的地位必须根据具体的实践和立法来逐一确定。按照国际法学权威王铁崖教授的分析，中国存在以下一些可以援引的规范∶第一、从创造主体和程序上看，条约与法律具有同等的效力；第二、法律实践中倾向于把条约直接适用于国内而不必经过把条约转变为国内法的程序；第三、1980年代以后制订的许多法律明文规定当条约与国内法发生冲突时，条约优于法律；第四、由于条约具有不同的种类，核准条约的国家机关也不一样，因此不能笼统地断言条约优于法律，解决国际法与国内法之间冲突的标准还有待进一步明确[14].由此可见，在这里，要解决海洋法公约与领海及毗连区法之间的冲突必须对法律实践进行具体的分析。
海洋法公约和领海及毗连区法的批准生效主体都是全国人大常委会，所以这两者在法律效力体系中的地位应该是同等的。关于两者冲突孰优先的问题并没有直接的明文规定。但是1999年底修订之后重新公布的海洋环境保护法第97条以及同时通过的海事诉讼特别程序法第3条都规定除声明保留的条款之外国际条约都优先于国内法。另外，国务院和中央军委联名颁布的飞行基本规则第121条也规定∶“中华人民共和国航空器在本国领海以外毗连区、专属经济区和公海上空航行，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本规则有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外”。可以推论，当领海及毗连区法与海洋法公约之间发生冲突时，中国的立场倾向于承认公约的优先性。
除此以外，还需要考虑以下一些相关的因素∶英美法等发达国家都承认外国军舰的通过性航行权，不要求事先的许可或者通告；在海洋法问题上苏联曾经与美国采取不同的立场，但是为了海洋大国的共同的长远的利益，后来与美国等协调一致；中国否定军舰的通过性航行权有可能因此引起发达国家的众怒以及周边国家对中国扼制国际航线的恐惧，从而联合阻挠台湾海峡两岸的统一；为了维护主权，防止有害航行，完全可以根据法律规定采取命令停船、登舰检查、要求中止航行、责令退出领海的措施，等等。特别应该注意的是，与其他国际公约不同，海洋法公约的一个重要特征是规定了强制性解决纠纷的程序，原则上因海洋法公约的解释或适用而产生的纠纷必须交付具有法律拘束力的国际审判；在根据海洋法公约进行的审判程序中，诉讼当事人不限于缔约国家，国家以外的主体也可以提诉或者应诉；犹有甚之，尽管不具备高阶规范的根据，海洋法法院规则案规定了对紧急事项的判决方式；因此，在处理领海及毗连区法与海洋法公约的冲突时，必须把国际诉讼的可能性及其后果也都纳入视野之中。
总而言之，中国有必要根据加入海洋法公约后的新形势修改或者重新制订领海及毗连区法，在台湾海峡接受通过性航行权的概念，放弃有关军舰事先通报的要求，以免授人以柄。但是与此同时，应该根据国际法中空域管理权必须比海域管理权更严格的惯例，大力加强空中防御系统。
五中国法制在磨擦中前进
对国内法在处理国际法问题方面的地位和作用的上述分析，涉及到行使公共权力的边界何在以及国内法在多大程度上能够在域外适用的问题。近年来虽然有人主张现代民族国家的时代的终结和主权效力的消减，但迄今为止世界秩序仍然呈现出主权国家并立的形态，非民事性制约的机制当然还应该服从属地主义（territorialprinciple），如果国内法适用于域外则被认为是违反国际法或者国际习惯法。然而，美国凭借其“超强”的实力和国内法手段而我行我素、时不时对既存的国际关系框架来些零敲碎打，这也是一个不争的事实。在国际经济方面，自从1945年美国法院在就Alcoa案件做出的判决中采用所谓“效果理论（effecttheory）”之后，各州纷纷制订“伸长手法规（longarmstatute）”，以反垄断、追究产品责任等名义，把外国企业置于美国司法管辖之下。以此为契机，美国在其他方面的公共权力也迅速向国外扩张。例如，在冷战结构解体之前以对共产圈出口限制的名义，在苏联、东欧阵营瓦解之后以防止核扩散的名义，目前则以开发和设置TMD、NMD来防止导弹威胁的名义，美国一直在域外寻求适用和扩大其非民事性制约的国家管辖权。这种做法引起了其他国家的抵制，为此先后出现了定立“对抗性立法（blockingstatute）”、对美国法的域外适用进行“反执行（counter-enforcement）”或者效仿美国进行国内法的域外适用等现象[15].
的确，作为“超强”的美国在维护自身利益时常常会表现出“己所不欲、竟施于人”的蛮横作风，甚至还会玩法律技术于股掌之间；既存的国际秩序以及各种规则也未必都是公平合理的。尽管如此，中国还是不能摆脱现有的国际规范体系而自行其事。以目前的综合国力，我们不仅无从突破各种条条框框的限制，恰恰相反，非常需要借助法理根据来避免强权的侵犯。何况中国在法制建设方面仍然还很落后，在相当长的时期内都需要通过虚心学习来改变这种状况。因此，现在的主要任务还谈不上致力于改变游戏规则，而首先应该力争尽快成为一个懂得游戏规则、遵守游戏规则并且善于运用游戏规则的国家，应该让国际社会认识到中国即使与其他国家发生利益上以及价值观上的冲突也愿意尽量在法制的轨道上解决问题。只有当中国的正当立场得到国际社会的普遍认知后，才能理直气壮地参与世界新秩序的建构或者重构。这就是我在分析最近发生的中美磨擦事件之际所得出的基本判断。
应该承认，在法制方面采取严格的属地主义立场、坚持那种主要存续于自1576年博丹（JeanBodin）出版《国家论》至1919年凡尔赛和约建立国际联盟这343年之间的绝对主权概念的做法已经越来越不能适应目前这个全球一体化的时代了。然而，要从根本上否定民族国家的主权效力、完全照搬别国的某一种制度模式，这在可见的将来也是办不到的。日本曾经在经济制度方面根据“外压”彻底推行了美国化，其结果却导致了被称为来自美国的“多样化骚扰（multipleharassment）”的缠讼局面[16]，这种经验证明∶想以完全同化的方式来回避磨擦不仅不能如愿，反倒有可能在一定程度上增加磨擦。既然是这样，坚决采取“以血还血、以牙还牙”式的对抗性措施又如何？答曰也难。且不说怨怨相报何时了的恶性循环是否值得接受，即使打算这么做也不得不受到综合国力以及外交资源的极大限制。关于这一点，在1980年代前期发生的对雷克航空公司（LakerAirways）案件适用反托拉斯法和三倍赔偿制度的国际纠纷以及英美两国法院之间的法令对抗导致僵局的教训足以为证[17].那么，中国究竟应该何以自处？
当然中国不必害怕磨擦乃至对抗，更不必完全放弃自己的文化传统，但却必须根据“和而不同”以及“其命维新”的理念，在对付经济磨擦以及文化磨擦的过程中逐步与世界建立妥当的互动关系以及相应的制度性框架，通过理论和实践来逐步改革和发展本国法律体系的结构。换言之，是否具备充分的法律手段、是否善于运用各种法律手段，将日益成为有效处理国际磨擦的一个关键。其实，在这二十年来的改革开放期间，中国的法制与社会正是在处理各种各样的国际磨擦当中发展起来的，克服磨擦的过程也就是规范秩序得以新陈代谢的过程。可以预计，在2001年底加入WTO之后，这种制度变迁机制仍然会继续运作下去，并会扩张其规模。所不同的只是∶过去的法制建设主要采取“摸着石头过河”的方式，今后则更需要精确的航行路线图以及指南针。
参考文献：
[1]李秦“从国际法的角度透视中美撞机事件”《人民日报》2001年4月16日第4版。
[2]引自上文（见注1）。
[3]城户正彦《领空侵犯的国际法》（东京∶风间书房，1990年）70－71页。
[4]Cf.J.F.McMahon，“LegalAspectsofOuterSpace”，BritishYearbookofInternationalLaw，1962，Vol.38（1964）pp.365-371.
[5]Seelibl.nippon-
[6]Se
[7]Se_page/g311.html.
[8]LuoisHenkin，etal.InternationalLaw：CasesandMaterials，2ed.，St.Paul，Minn.，1987，p.295.
[9]SeeG.Gidel，Droitinternationalpublicdelamer，vol.3，1934，rep.1981，pp.461-462.据城户《领空侵犯的国际法》（注3前引）21页。
[10]据城户前引书22－23页。
[11]详见城户正彦《空域主权的研究》（东京∶风间书房，1981年）240－242页。
[12]例如在第三次海洋法会议上，海峡沿海各国曾经提出的欧曼议案（A/CONF.62/C.2/L.16）。关于发达国家与沿海发展中国家在制定海洋法公约过程中的对立，参阅高林秀雄《联合国海洋法公约的成果和课题》（东京∶东信堂，1996年）第三章。
[13]详见高林。上引书54－57页。参阅日本海洋基本法研究会（监修）《海洋基本法的解说――关于联合国海洋法公约以及有关基本法》（东京∶国政信息中心，1998年）31页、114－117页。[14]根据王铁崖“条约在中国法律制度中的地位”《中国法与比较法研究》第1卷第1期（1995年）19－29页归纳。
[15]有关文献不胜枚举，比较集中的论述参阅石黑一宪《国际相克中的国家与企业》（东京∶木铎社，1988年）第1章第1节。
「关键词文化/法律文化/中国近代法律文化/法律文化结构/法律文化变迁
一、法律文化的概念与结构
“在世界范围内法律文化概念的出现，大约是20世纪60年代的事情。在美国，这一概念最早始于1969年；在苏联，最早始于1962年；在日本，最早始于60年代。而在中国，将法律文化作为一个新的概念和问题进行研究，最早则始于20世纪80年代中期。经过近 20多年的研究，这一概念基本得到我国学术界的认可，它也获得了作为一个学科概念的 合法性地位。”[1]
20世纪80年代中期起，中国法学界开始了对法律文化的研究。学者们虽然从不同的视 角给出了法律文化多种不同认知意向的读解，但大体上将法律文化分为狭义和广义两种概念。广义的法律文化包括物质性的法律文化（比如法律制度、法律规范等，也可以称做制度形态的法律文化）和精神性的法律文化（比如法律学说、法律心理、法律思想、法律习惯等，也可以称做观念形态的法律文化），即物质文化和精神文化的总和；狭义的法律文化则仅指精神性的法律文化。有人将法律文化分为法律思想史、法学发达史（包括结构、制度、习惯）；有人将法律文化视做“文化教化”，文物指精神文化现象和它的物化现象，如法律制度、政治制度，而教化是指社会的精神状态、道德规范、法律意识、社会习俗等。虽然不同认知意向上的分析架构不同，但分析基架却是形成共识的，即人是法律文化的核心。法律文化应当被视为一个复杂的综合体，它包括人的一切行为方式和为满足这些行为方式所创造的事与物（物质的和精神的），以及基于这些行为方式 所形成的习惯和意识（内隐的和外显的）。
要给法律文化下个确切并被公众所认可的定义的确很困难，但我们可以通过解剖法律文化的构成要素及其组合方式来说明法律文化的内在组织结构。我国著名历史学家庞朴先生在20世纪80年代曾提出一个“文化结构三层次”学说。他指出，作为一个立体的系统，文化可分成三个层次：一是外层——物质层；二是里层——心理层，包括价值理念、思维方式、表达方式、信仰等；三是中间层，即心物结合的一层，一切“心”的产品以及一切外物中所蕴涵的人的思想，都包括在这一层中。中间层还有人类精神产品的非物质形式的对象化，如教育制度、政治制度、法律制度，是人类社会的客观存在[2].
20世纪80年代以来我国学者对法律文化结构大致是从横向或纵向两方面来探讨的。从内在组织结构方面观察，我们可以将法律文化分为三个层次：（1）物质层次，主要指法庭、监狱、看守所等法律组织机构。（2）心物层次（层面），主要指法律制度、政治制度以及人们在社会交往中约定俗成的风俗和习惯，譬如诉讼制度、审判制度、交易规则等。法律制度、政治制度植根于法律文化世界的理性结构之中，故而为法律文化的贯彻提供着体制性保障。（3）心理层次，是法律文化结构层次中较深的一个层次，主要包括法律价值观念、法律思维、法律意识、道德情操、民族性格。法律文化的三个层次彼此相关，形成一个系统，从而构成了法律文化的有机体。就法律文化演进的速度而言：物质层次可由人们直观所见，最易被人们所接受，故其演进最快；心物层次次之；心理层次则是潜移默化的东西，演化最慢，也最艰难。如，法庭、监狱、诉讼制度、审判方式，等等，通过革命或改革便可以立竿见影使之改变，而法律意识之演进则要艰难得多，远不是一、两次革命或改革就能够完成的。在法律文化演进过程中，三个层次依次展开，相互影响，交错发展变化。其中物质层次是最为活跃的因素，而心理层次则最为保守，但它却是法律文化的灵魂。一个社会要发展，就必须塑造一大批具有法律意识的主体。法律价值观念、法律思维、法律意识、道德情操的转变，不仅能够改变法律文化物质层 面，而且还能够推动法律文化心物层面的变化。
中国近代法律文化的演进大致就经历了三个阶段：中西两种异质法律文化接触时，首先为人们所接受的是法律文化的最外层——物质层次，即洋务运动的兴起（主要物质层面）；进一步接触时才逐渐认识到中间层次——心物层次，即、辛亥革命；最后深入到各自的核心层次——心理层次，即五四新文化运动的法律观念更新（心理层次）。我们强调中国近代法律文化演进过程中三个层次依次展开的规律，绝对不是要将其形而上化；也不是说这个阶段结束后，后一个阶段才能开始。事实上，法律文化演进过程本身是一个相互重叠、相互交织在一起的系统。法律文化三个层次的演进虽然是依次展开、相互影响、交错进行的，但每一阶段都有自己的中心内容，它们一层比一层理性和成熟，前者的演进为后者演进之基础，后者之演进也促进了前者演进的进一步深化。
二、中国近代法律文化的演进
中国传统法律文化是在中国特定的社会历史条件下生存和发展起来的，在数千年的历 史文化演进中形成了自身的法律特质，只是到了19世纪情况才发生变化。
（一）表层变化：从19世纪40年代睁眼看世界至90年代的洋务运动
这个时期法律文化演进的主要内容是在器物——法律文化结构的第一个层次上发生重 大变化。
***战争的失败引起了中国社会的转折，也使三千余年的中国法律文化遭到西方法律文化的猛烈冲击。“西方殖民者的炮舰外交揭露了关于中西交往中谁说了算这个反复未决的争论。从根本上说，这是一场最广义的文化冲突。”[3]（P251）客观地说，西方资本主义列强入侵近代中国的目的是：希望中国按照西方资本主义的方式，在他们的控制下进行国际交往和经济贸易，从而为西方资本主义的商业利润打开门户；更希望把中国当做殖民地来统治。这当然地要遭到中国人民的坚决反对。面对日益迫近的民族危机和资本主义列强咄咄逼人的态势，一些有识之士如林则徐、魏源等从“天朝大国”盲目虚骄的梦幻中逐渐清醒过来，意识到中西关系的发展是可与公元前221年周亡秦兴的转折相比拟的新起点[4]（P185）。于是，他们鼓起勇气检讨中国有不如西洋的地方，主张“ 师夷长技以制夷”；同时，一部分官僚士大夫为内忧外患所迫，出于在大变局面前能维持清王朝统治下去的考虑，开始重新考察中国传统的法律制度，了解西方的法律文化。西方法律文化并做出了积极的选择。如郭嵩焘认为，“为了适应这种变化，就必须了解外国人；为了把握时机，就必须学习外国方法。”[5]“许多有改革思想的学者，如王韬、郑观应和汤震荡都曾预言，‘运会’（‘运会’一词来源于邹雍所阐发的理学的宇宙观，意指一种不可思议的宿命的变化）很快将引导世界成为一个全人类自由融合的巨 大而和谐的社会。”[4]（P186）
洋务运动就是在这样的背景下兴起的。洋务运动的兴起意味着中国资产阶级改良派思 潮的兴起，意味着中国法律文化演变的开始。最初，洋务派的引进限于“器物”层面，如创办军事工业，创设监狱、法庭等新式的司法设施。随着时间的推移，人们逐渐认识到：先进的法制思想为先进的司法设施之运用所必需；国富民强之根本还在于制度建设。在1860—1890年间，出现了法文化意识的新觉醒，如郭嵩焘在1877年、何启与胡礼垣在1887年、郑观应在1892年都认为，传统的中国法律不公正和量刑太严。此外，由于权绅的干预，法律也不能被严格执行。在这样的情况下，连中国人都不能容忍它，外国人自然不愿意受制于中国法律。因此，他们建议改善监狱条件，废除斩首和肉刑，用劳役代替监禁。同时，洋务派还在江南制造总局附设翻译馆等新式机构，翻译出版介绍西方资产阶级进化论、天赋人权论、分权论的书籍，宣传资产阶级的民主、平等、自由思想。其中在法律文化史上具有重要意义的是《万国公法》的出版发行。1862年丁韪良着手翻译沃顿的《万国公法》，总理衙门经过仔细校订，在1864年予以出版，官方对此评价甚高，同时号召地方衙门参阅。所有这些译著成为传播西方法律文化的重要桥梁。但是，在1840年以后的近半个世纪内西方法律文化的输入是缓慢的，它对中国士大夫的影响也是表面的。这一时期中国法律文化的变化主要突出在物质层面，因而仅仅是表层变化 .
（二）表层深化：从19世纪90年代末的到20世纪初辛亥革命胜利、南京临时政 府成立
这个时期法律文化仍然承续19世纪末的演进，但实际上是要解决社会制度、法律制度 和政治制度问题。围绕着社会制度与司法制度的改良或革命，中国近代法律文化开始了 深层次的变化。
19世纪90年代，不平等条约的签订使通商口岸成了中外共管、文化混杂的中心城市。“在19世纪90年代到20世纪20年代的三个十年中，通过商埠向内地扩散的西方法律文化像滚滚洪流，大大加速了中国传统的国家体制及社会制度的解体和改组。在这一时期，通商口岸出现了资产阶级和自由主义的萌芽。外国人在中国的活动达到了高潮。”[3]（ P230）各种西方制度的“示范影响”以及对外开放的增长逐渐破坏了人们传统的态度和 信仰，同时提出了新的价值观、新的行为方式。
从西方法律文化对中国的冲击来说，19世纪90年代是转折点。在此之前，中国人对西学仅有的一点兴趣大部分集中在技术知识（“艺”）上，但到了19世纪90年代中国学者的注意力已经转向西方政治经验知识（“政”）以及西方宗教思想（“教”）等方面[4]（P316 ）。几乎所有的维新派思想家都在不同程度上接受了西方的法制观念。这在他们提倡的议会制以及他们中间一些人所称的“君民共主”中可以清楚地看出来。维新派认为，西方国家发展的关键主要在于：议会制度使法律取得了共同意志和集体行动的能力，能够 “合君民为一体，通上下为一心”。而何启、胡礼垣不但把民主看成是推动国家富强的手段，而且还就其内在的意义来看待它的价值。他们站在西方自由主义立场上对传统的政治体制进行了无情的攻击[6].他们认为，传统的政治秩序缺乏政治上的效率，而且还缺少道德方面的合法性。而这种对传统政治秩序道德合法性的怀疑，将直接引申出对旧体制的否定，因为在这以前的改良主义思想都是以两个设想为前提的：一是假定传统政治体制具有合法性；二是假定只有在传统的政治体制下才能实现适当的改革。现在它 的合法性受到了怀疑，那么就要在另外的基础上考虑政治体制的改革。
以康有为、谭嗣同、严复、梁启超为代表的维新派高举变法维新的旗帜，掀起了变法图存的政治运动。他们突破了“器不变道亦不变”的思想藩篱，提出君主立宪的政治改革方案，欲以西方政治原则来改造国家生活。他们主张民众统治、民众参政和立府等西方政治观念，摒弃洋务派所谓“中体西用”的信条，向传统政治秩序的合法性提出挑战。这些激进观念的传播立即使政治变法论成为风起云涌的焦点。然而，所有这些运动在20世纪初的中国资产阶级民主革命运动面前都黯然失色。以孙中山、黄兴、章太炎、邹容、陈天华等人为代表的资产阶级革命派，在满清封建专制王朝的斗争中，以实行资产阶级民主政治为目标，彻底批判封建专制主义的法律制度。他们坚决反对改良派所谓中国不能建立共和政体的论调，强调必须彻底改造数千年的君主专制政体，建立 实行民主立宪制度的共和政体。
从法律文化的角度看，制度的西化比器物的西化更违背中国的传统，它是文化结构中 表层变化的深化，又是深层次变化的开端。在这个阶段，早期改良派宣传、推介的思想，如“天赋人权”、“分权”、“司法独立”、“民主”等观念逐渐深入人心，并最终成为一种强大的思想运动。这说明人们的传统价值观、思维方式开始动摇。不过，这个层面的变化不是这个阶段法律文化演变的主要内容，也不占主导地位。但是，法律文化结构的二、三层面确实都发生了变化，中国传统法律文化开始发生质的或根本的变化。
（三）深层结构的变化：从1912年南京临时政府的成立至1919年五四新文化运动兴起
洋务运动的破产、的夭折以及辛亥革命后复辟思潮的卷土重来，促使有先见 的中国人把注意力由法律文化的第一、第二层次转变到第三层次上来，从文化的深层结 构上进行认真的反省。
甲午战争的失败，刺激一些先进的中国人进一步探讨新的救国之道。他们提出了政治制度改革方案，其范围涉及立法、司法以及立法司法与行政的关系，土地制度、税收制度、选举制度以及与发展国民经济的各个部门和保卫国家独立有关的法律制度的各个方面。此次方案只实行一百余天，便被封建保守势力轻而易举地摧垮了，之后便发生了辛亥革命。辛亥革命了帝制，建立了民国。革命后，在近代西方政治法律文化的影响下，有人主张中国应该像孟德斯鸠所说的那样实行三权分立，使国家权力居于三个不同的机关；而以孙中山为代表的资产阶级革命派的理论基础是三民主义，三民主义的核心则是以建立资产阶级民主制度为中心内容的民权主义。孙中山从资产阶级民权主义和“ 五权宪法”的观点出发，提出并阐发了以建立资产阶级民主政治为目标的法律学说，突 出强调法律对现实国情的重要意义。
1912年3月11日《中华民国临时约法》的颁布宣告了封建帝制的结束，中国传统封建法律文化从总体上、尤其是从制度层面上开始了瓦解。辛亥革命肯定了资产阶级的革命成果，采纳了民主共和制，将三权分立和民主自由的原则纳入资产阶级民主共和国的方案之中。此时近代中国与西方在国家体制上已接近。可以说，起自19世纪中叶的西方法律文化的东渐过程，始由第一层次的器物而及于第二层次的制度。然而，在西方卓有成效的东西，到了中国却总是全然不成模样。其根源在于中国历史上缺乏普及性的启蒙教育，从上至下不知民主、法制为何物。于是，在资产阶级革命派效法孟德斯鸠、卢梭等西方法律学说的理想破灭后，向西方法律文化寻求真理的人们开始由器物的第一层次和制度的第二层次深入心理的第三层次，从中西之间形而下的比较进入到形而上的比较。
在20世纪第二个十年里出现的五四新文化运动，是对千百年来中国历史沉淀而成的传 统法律文化的扬弃和超越。新文化运动的批判矛头首先指向旧伦理。陈独秀说：自西洋文明输入吾国，最初促吾人之觉悟者为学术，相形见绌，举国所知矣；其次为政治，年来政象所证明，已有不守缺抱残之势。继今以往，国人所怀疑莫决者，当为伦理问题。此而不能觉悟，则前之所谓觉悟者，非彻底之觉悟，伦理之觉悟，为吾人之最后觉悟[7 ].广泛接触了解各种西方的政治法律学说，深入研究西方的政治法律制度及其实践，逐渐形成了对西方政治法律文化的独特分析框架。他把西方政治法律文化视为人类文明的重要组成部分之一，在对传统文化的批判过程中，表明了对西方政治文化的认 同态度。
观念形态的变革以批判传统为条件，是在破与立的历史进程中行进的。因此，法律文 化观念的更新是当时新文化运动的重要组成部分，它的产生与发展对当时民族救亡运动也有重要的促进作用。作为社会意识形态的重要组成部分，法观念如权利观、共和观、国家观、公民观、平等观等的形成，对于现代社会公民主体意识的萌芽、爱国意识的产生、民族平等意识的培养都有至关重要的影响；此外，法观念的更新对于中国资本主义法的发展也有重要的促进作用。要发展资本主义就必须塑造一大批具有权利本位、人格本位意识的劳动者。近代法意识的转变及其功利主义价值观的渗透，改变了几千年来中 国人重义轻利、重农抑商的传统，推动了重商、恤商观念的形成。
三、中国近代法律文化演变的若干特质
中国近代法意识的转变对于中国近代法律改革和司法改革起了思想启蒙的作用，但是 中国传统法律文化在退守中却进行着顽强的抵抗，以致在与西方法律文化的冲撞和融合 中形成了独特的品质。
1.近代中国法律文化是西方法律文化与中国传统法律文化在冲突交融过程中整合而成的。引起中西法律文化冲突的主要原因，在于两种法律文化的模式和价值形态迥然不同。中国法律文化与西方法律文化是在不同文明条件下生长出来的两种法律精神的载体，他们之间有着巨大的历史差异性。西方法律文化建构于商品经济的基础之上，而中国传统法律文化则建构于自然经济基础之上。两种不同的经济文明体系必然造就两类不同的法权体系，从而导致中西方法律文化的剧烈撞击与冲突。从已经凝固的法律文化意识、情感、观念出发，中国传统法律文化对于西方法律文化是难以接受的，因此冲突难以避免，而且这种冲突一直存在于中国近代80年间。但是，近代中西法律文化的交融也始终贯穿于整个近代80年间。中西文化的交融在甲午战争后表现得很明显，也十分广阔。康有为主张泯中西之界限，化新旧之门户。孙中山强调：“发扬吾国固有之文化，且吸收世界之文化而光大之，以期与诸民族并驱于世界。”在交融过程中，第一阶段“师夷制夷”、“中体西用”标志着中西文化交融的开始，但是，层次较低，多为生吞活剥，有机融合不够；第二阶段开始进入高层次的交融（表现在广度和深度上），吸收西方民权思想、政治制度，要求实行民主立宪或民主共和制，同时，法律领域在西方法律文化的影响下变化也愈来愈大；到五四新文化运动时期，开始提倡民主与科学，改造国民性等。从康有为、梁启超、严复、沈家本、孙中山等近代先进的中国人的思想、文化观来看，他们都对中西法律文化提出了不同程度的汇通融合要求。然而，中国近代80年中西法律文化冲突与交融同中国以往历史上的文化冲突与交融有所不同：第一，冲突不同于过去，近代法律文化冲突常常伴随武力侵略与民族欺辱；第二，过去是以中国法律文化为主体包容、兼容外来文化，而在近代中西法律文化交融中，西方法律文化往往占着主导方 面。
2.近代中国法律文化的演进始终与政治密切结合在一起，法律从属于政治；救亡图存 是中国近代政治活动的主题，法律文化因此而具有强烈的阶级性、民族性。由于近代80年政治事变和运动频繁出现，思想领域变化很快。20世纪初，中国政治生活中一个突出的现象是立宪运动的兴起，无论那个政治集团或政治势力，都试图通过法律来确认其政治统治的合法性，这便对法律提出了服务于政治的要求，试图从政治上为法律学科建构正当性的基础。这样，往往不恰当地强调了政治的致用，而对法律本身的价值和特点重视不够，把法律看做政治的附庸，于是，法律自身便失却了其相对独立性，而无法真正形成和确立为一个独立的学科。中国传统法律文化中重政治轻法律的现象极大地影响了 后人对法律的重视程度，以致法律虚无主义在中国得以盛行。
3.近代中国法律文化变迁的内容是丰富多样的，在类型上也出现了新的变化。中国古代法律文化的类型比较简单：在法律制度方面，基本上采取民刑不分、重刑轻民以及程序和实体不分的体例；在思想文化方面，以纲常伦理为主要内容的儒家文化被历代统治者奉至“独尊”的地位；在社会结构方面，以家长制为核心、以嫡长子继承制为主线的宗法制度延续达数千年之久。***战争后，西方资本主义法律文化的侵入给中国传统法律文化带来了一定的冲击，其结果是：一方面对传统法律文化的固守与眷恋，对传统法律体系中一些优秀法律文化予以保留和继承，有些法律文化经过本土化改造后成为定制。如在制定民律时，在亲属编和继承编中反映了传统礼制的影响，扩大区别尊卑身份范围的制度，适当限制家长权，等等。另一方面吸收西方各国先进的法律理论和制度，形成了以宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、法制编制法为主干的六法体系，从而基本上形成了比较完整的现代法律体系。法律文化内容的丰富多样性主要表现在：其一，出现了不少新颖的部门法学领域；其二，对一些传统法学领域能够采用新的观点 、方法进行研究，推动其发展变化。
在中西法律文化冲突交融过程中整合而成的中国近代法律文化，是在摒弃封建文化并 在新的社会经济基础上建立起来的资产阶级新文化。“新文化运动是一个全盘西化的运动，提出了‘科学’与‘民主’等概念，以及个性解放的要求——这些因素显然是与传统文化对立的——以至于当时的马克思主义也是这股西化思潮的一部分。”[8]它为后的中国近现代法律文化的发展开辟了道路。中国传统法律文化向近代新文化的转换是一个系统的工程，其内在地体现了近代社会各方面的配套与协调。中国传统法律文化的现代转换，不仅是中国近代社会法制建设的需要，而且是建设中国近代资本主义社会的迫切要求。可以说，没有中国近代法律文化的发展与变化，不可能有中国近代资本主义的发展，不可能有以后的五四新文化运动，更不可能有马克思主义法律思想在中国的传播，也不会有马克思主义法律思想在中国被选择与确立。马克思主义法的学说观 给20世纪动荡的中国带来了希望与奇迹。
「参考文献
[1]刘作翔。法律文化理论[M].北京：商务印书馆，2001.32.
[2]庞朴。文化结构与近代中国[A].东西文化与中国现代化讲演集[C].浙江：浙江人民 出版社，1986.9-11.
[3]费正清。剑桥中国晚清史（上卷）[M].北京：中国社会科学出版社，1985.
[4]费正清。剑桥中国晚清史（下卷）[M].北京：中国社会科学出版社，1985.
[5]郭廷以。郭嵩焘先生年谱（第2册）[M].台北：中央研究院近代史所，1970.484.
[6]何启，胡礼垣。新政真诠（卷五）[M].沈阳：辽宁人民出版社，1994.42-61.
关键词：法治建设、传统法律文化、本土资源
世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治化革命，“依法治国，建设主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和宪政目标，在这场法治现代化进程中，如何看待中国传统法律文化？法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化？传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等？这些都亟待解决，本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。
一、对传统法律文化的总体认识
1．中国传统法律文化曾有过辉煌的。众所周知，作为世界四大文明古国之一的中国，有着悠久的文明史，古代中国人创造了先进的文化，“在近代以前时期的所有文明中，没有一个国家文明比中国更发达，更先进。”（1）在中国传统文化中，传统法律文化自成体系，其中古代法典编纂达到了很高的成就，“按照现代以前的任何标准来看，中国法典显然是自成一格的巨作，”（2）“有关正式的中国法律的不仅数量多，容易理解，而且其适用的时间，比所有现代国家法律的历史都更长久。”（3）至唐代，中国传统法律文化到了顶峰，对周边东亚诸国产生了深远的，形成了独具特色的中华法系。虽然到了近代，在列强坚船利炮的威逼下，中国被迫国门洞开，被强行拉入了世界体系范围，在欧风美雨面前，中华法系失去了昔日的光辉，竟沦为“落后”、“野蛮”的代名词。从晚清“新取”开始，中国开始了艰难的法治近代化的历程，从那时起，中国法治变革的参照物就是西律文化，西方法律文化成为法律移植的主要对象与评判法治变革成效的主要标准，中国传统法律文化备受冷落，沦为受批判乃至受攻击的对象。但是，正如马克思所指出的，“无论的立法或市民的立法，都只是表明和记载关系的要求而已。”（4）因此，“在法的问题上其实并无真理可言，每一个国家依照各自的传统自定制度如规范是适当的。”（5）对中国传统法律文化来说，它根植于古代中国农业社会，与当时的经济、政治和社会文化、思想相适应，有其存在的内在的合理性，那种单纯地以西方法律文化为标准来衡量中国传统法律文化，并且只注重二者的分野，并进而由此得出结论，说明中国传统法律文化的落后的观点是错误的。认识到这一点，才会使我们在对待传统法律文化上不至于妄自菲薄以致进而失去前进的勇气。
2．传统法律文化丰富，其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，（6）这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。
3．传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，其中也包含着很多优秀的内容，但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般的法律文化从未产生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。
二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源
1．中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力，在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足，在法律之外，通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。（8）西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。
2．法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。我们知道，英美文化非常注重对传统的借鉴。在英国，不论是普通法传统，还是衡平法传统，均是其法制长期发展的结果，而美国则主要继承了英国式的经验传统。这种对传统的尊重和继承对英美国家的稳定发展的绩效是明显的。对中国传统法律文化来说，传统法律文化陈陈相因，“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定，传统的法控制指令，潜入了中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使法律在社会实现过程中向既往的历史回复，”（9）因此，“那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观点是天真的。”（10）但是，自近代以来，传统法律文化却命运多舛。中国近代以来的法制变革不是依靠内部因素促成的，而是迫于西方的压力，针对外部的刺激所产生的回应，采取的是自上而下的“政府推进型”模式，其中从体制到话语都是西方式的，传统法律文化往往被忽略乃至抛弃。影响至今，当前我国立法工作中仍在单纯地强调立法的超前与速度、规模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外来法律时往往割裂了历史传统和现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域，难以被民众认同、消化、吸收，从而最后竟变成一纸空文。这一切正应验了学者公丕祥所指出的“缺乏相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。（11）
3．移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对于法律文化的移植来说，也同样如此。美国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土化”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（12）
对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，（13）还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”（14）其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。正如学者所指出的那样，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使上再公正，也肯定失败。”（15）
三、如何利用传统文化中的本土资源
1．仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。传统法律文化庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合法治精神的已被抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。
在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖宪政原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级专政“刀把子”的观念仍大有市场，针对治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段！这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。
在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西律趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须的对象。例如，西方二十世纪民商法发展的趋势是从个人本位向在坚持个人本位的同时强调社会本位，突出对社会公共利益的保护。就法律的社会本位这一点来说，中国传统法律文化中有着极其丰富的资源，中国传统法律就是以集体为本位的。（16）但与西方不同的是，对于中国这个具有浓厚封建残余的国家来说，当前的法治建设中不应过多的强调集体本位，相反更应大力弘扬的却是个人本位、个人主义，没有个人的自由、独立，市场与民主就无法建立。又如，对于传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向，在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是，对中国的司法实践来说，更应受到重视的却是法律形式主义而不是“实质正义”的价值取向，当前司法改革的主要内容之一就是要破除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违反程序亦违法的观念，司法公正就根本无法谈起。因此，我们不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念，天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批评了这些人，说他们是缺乏理性精神的表现。（17）
2．在利用传统法律文化方面，应注重对传统法律文化的改造。如前所述，中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，它根植于古代农业社会，与当时的政治、经济、文化发展相一致，其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步，不断注入新的内容，变革图新，否则就没有生命力，最终将面临枯竭的危险。因此，在利用传统法律文化上，应主要利用其形式，用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时展的内容，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此，才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容，也唯有如此，才能使民众真正地接纳、吸收。
3．必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的，在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益，可以减少不必要的成本开支。因此，与利用传统法律文化的本土资源相比，法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径，这也是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程，诚如学者在论及中国法学如何走向世界时所指出的那样：“不能否认，现代中国法律基本上是继受法，严格说来，我们继受的主要是西方法，因此，我们逃不脱当学生的命运。”（18）
注释：
（1）保罗·肯尼迪：《大国的兴衰》，出版社，1989年，第7页
（2）[美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社，1999年，第85-86页
（3）[美]D·布迪、C·莫里斯著：《中华帝国的》，朱勇译，江苏人民出版社，1998年，第4页
（4）《马恩全集》第4卷，第121页
（5）[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海泽文出版社，1984年，第2页
（6）参见，张中秋：《中西法律文化比较》，南京大学出版社，1999年；武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年；武树臣：《中国传统法律文化的遗产》，载《中央政法管理干部学院学报》，1995年第3期；张晋藩：《中国古代行政管理制度的历史评价与借鉴》，载张国华主编：《中国主义法制建设的与实践》，鹭江出版社，1986年
（7）、（16）张中秋：《中西法律文化比较研究》、南京大学出版社1999年，第78-117页、第36-77页
（8）高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社，1994年，第94页
（9）陈晓枫：《中国法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39页
（10）、（15）苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第55页、第10页
（11）公丕祥：《法制化的理论逻辑》，中国政法大学出版社，1999年，第355页
（12）格林顿等：《比较法律传统》，高鸿钧等译，中国政法大学出版社1992年，第6-7页
（13）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页
（14）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》1996年，第5期
教学方式方法陈旧，听课内容枯燥，学生提不起学习的兴趣，特别讲授到有关的法律条文时，像催眠曲一样没有激情，最后睡觉的、讲小话的、玩手机的、看其他课外书的等都出现了，任课教师也感到无奈。在日常的课堂教学中，习惯理论讲解的教师，有的先讲经济法总论，再讲具体的经济法律制度。一本教材，从头讲到尾，教师绝对是主导；一堂课，从头讲到尾，填鸭式、满堂灌。有的教师则在经济法教学中只重视具体法律制度的讲解，而忽视对总论内容的把握，越往后讲，学生越没喜好，学生越没喜好，教学效果也就越不好。
开经济法这门课之前，一定要先开法律基础知识课，而且还要把这门课作为考试课进行闭卷考试，逼着学生去记忆一些基本的法律术语和常识。为学生日后学习和理解经济法课程的有关内容打下良好的基础。进一步引导学生加强对经济法这门课的认识，用1~2个课时的时间给学生讲授学经济法的重要意义和作用，最后引导学生如何才能学好经济法这门课等，让学生对经济法充满期待和希望。
在教材的选用上要考虑到“够用为度”和“可操作性”。教材的选用直接影响教学质量，所以，我们对教材的选取一定要有一个终极目标：即“够用为度”和“可操作性”。所谓“够用为度”指选用的教材要符合本专业人才培养目标及课程教学的要求，取材合适，深度适宜，分量恰当，符合认知规律，富有启发性，适应目前中职教育的需要，有利于激发学生的学习喜好，有利于学生知识、能力和素质的培养；“可操作性”是指在教材的选用上，要体现目前中职生的特点，在内容上尽量多一些通俗易懂的内容，少一些深奥的空洞理论，特别注意的是在案例的分析上也要尽量跟现实的生活贴近，做到越通俗易懂越好。从身边发生的实际例子来展开学习和操作，最好是每一章的实训练习都能让学生会做，而且还要使学生有兴趣去做。所以，在选取教材时既要考虑到本专业学生的特征，又要考虑目前中职生的整体文化水平。不断探索和改进教学方式方法，满足不同层次学生的需要。
［关键词］ 90后大学生 品德教育 平台建设
大学生的道德素质不是与生俱来的，而是必须通过后天的教育和长期的自我修养，才能养成和提高。90后大学生因社会经济的快速发展和世界各国文化思潮的影响，似乎成为了一个个矛盾体。他们知识丰富却缺乏深度，效益观念盛行却功利行为增多，追求独立却难以摆脱家庭依赖，张扬个性有时却显得叛逆，乐于助人但又常常显得缺乏责任心，内心情感丰富但敏感而脆弱。90后大学生的这种特点，给学生管理工作带来了挑战。根据中共中央、国务院《关于进一步加强和改进大学生思想政治教育的意见》精神，按照《教育部关于整体规划大中小学德育体系的意见》要求，浙江工业职业技术学院开展以“大一学生品德养成教育、大二学生励志教育、大三学生职业生涯规划教育”为侧重点的三线育人理念，积极探索一条培养和造就以“有爱心、守法纪、讲诚信、负责任、能自强”为品德特征的优秀高职生的途径，将社会主义核心价值体系融入大学生思想教育的全过程。
一、以“大一学生道德养成教育为主线”的平台建设
1.针对大一新生的特点，在一年级第一学期以“爱心教育”为主题，着力培养学生爱他人、爱学习、爱集体、爱学校、爱祖国的品德内涵。通过大型品德养成教育主题讲座、学习中国传统文化和国外专家关于“爱心”的经典论述、学习当代中国人和优秀校友奉献爱心的典型事迹、研讨归纳优秀校友“爱”的特征等途径，解决学生从小到大在家长、学校的过度呵护下，不懂得关爱他人，甚至不知如何关爱他人的问题；解决学生不爱学习，缺乏学习动力，没有掌握有效的学习方法问题；解决学生以自我为中心，缺乏集体意识的问题；解决学生有报效祖国意识，缺乏报效祖国行动的问题。一是军事训练。一次磨练，一次升华。通过军训亲身体验军人报效祖国所付出的艰辛，感受“纪律”和“服从”对团队协作和集体生活的重要性。二是家书活动。一封家书，一次感恩。给父母写封家书，知恩、感恩、报恩。三是营造新家。一份理解，一个新家。保持和发展军训成果，同学之间相互理解、关心、帮助，建立“爱学习、守纪律、团结和谐、积极向上”的班级和宿舍集体，营造一个新家。四是奉献爱心活动。一次活动，一片爱心。参加一次集体组织的奉献爱心活动或单独为他人做一件好事，从中学会关爱他人。五是新老生座谈会。一次交流，一次提升。听取老生介绍学习经验，了解大学的学习形式，转变学习方法，适应大学生活。
2.在学生逐渐适应了新的学习生活环境的大一第二学期以“法制教育”为主题，着力培养学生遵纪守法、照章行事、举止文明的品德内涵。通过学习中国传统文化关于“法纪”的经典论述、学习外国专家学者关于“法纪”的经典论述、学习当代中国人和优秀校友遵纪守法的典型事迹、研讨归纳优秀校友遵纪守法的特征等途径，解决学生不遵守校规校纪，上课迟到、早退、缺课、旷课，夜不归宿，作风散漫的问题；解决学生法纪意识淡薄，打架斗殴，偷盗的问题；解决学生不讲文明卫生，乱丢垃圾，随地吐痰，公开抽烟的问题。一是实现“四无”践行活动。一次重温，一次践行。重温总书记关于社会主义荣辱观的论述，开展“知荣明耻树新风，实现‘四无’促和谐”践行活动，使学校校园成为无垃圾、无抽烟、无打架、无偷盗的文明校园。二是法制教育。一次教育，一次警示。举办法制讲座，通报违法案例，参观劳教所，开展法律知识竞赛，增强法制观念，知法、懂法、守法。三是争当文明舍员。一个争做，一个养成。人人为争做文明宿舍出份力，从按时就寝、按时起床等小事做起，养成良好的行为习惯。四是提前5分钟到课堂。一个争当，一个作风。人人争当守纪标兵，营造良好的学风、校风。
二、以“大二学生励志教育为主线”的平台建设
1.以诚信教育作为学生二年级第一学期的教育主题，着力培养学生表里如一、言行一致、严格自律的品德内涵。采用诚信主题讲座、学习中国传统文化关于“诚信”的经典论述、学习国外专家学者关于“诚信”的经典论述、学习当代中国人和优秀校友诚实守信的典型事迹、研讨归纳优秀校友“诚信”特征等方法，解决学生行为与思想不统一的问题；解决学生夸夸其谈，说的多，做的少，甚至说了不做，学习不诚信的问题；解决学生在日常学习生活中，对人对己双重标准，行为上急功近利的问题。一是远离舞弊行为。一次考试，一次考验。考试、测验杜绝舞弊，养成诚实守信行为习惯。二是人生诚信诺言。一个诺言，一生兑现。说到做到，杜绝说假话、做假事，遵时、守约，养成诚实守信的良好品格。三是学期学习规划。一个计划，一个总结。每学期初，以诚信做人、做事、做学问为目标，制订个人的学期计划，学期结束时对照计划认真总结。
2.以自强教育作为学生二年级第二学期的教育主题，着力培养不怕困难、愈挫愈勇、积极进取、创业创新的品德内涵。通过学习中国传统文化关于“自强”的经典论述、学习国外专家学者关于“自强”的经典论述、学习当代中国人和优秀校友自信自强的典型事迹、研讨归纳优秀校友“自强”特征等途径，解决学生缺乏战胜困难，实现人生奋斗目标的勇气和信心的问题；解决学生缺乏正确的就业观，就业期望与社会需求落差太大的问题；解决学生不善于创新思维，缺乏创业精神的问题。一是“艰苦创业、自强不息”学校精神报告会。一次报告，一次激励。请本院自强之星讲奋斗经历，优秀毕业生讲创业历史，增强学生的自信自强的精神。二是成立“海豚”义工服务队，组织学生参加义工组织帮助弱势群体。三是创新成果展。一份成果，一份自豪。自己动手，创业创新，展示技能特长，展出学习成果，激发创新思维，培养创新精神。