众所周知，没有规矩不成方圆。我们要做个知法懂法守法的好公民！下面是小编给大家分享的法律法学论文【通用6篇】，仅供借鉴，希望能够帮助到大家。
Thisthesisstartsatgivinganevaluationtothe“NewLegalRealism”oftheUnitedStates，andanalyzedtherealismpositionandempiricalresearchmethodofthe“LawandSociety”studying，andit‘sdevelopingandmeaninginthescopeofworld.Basisonthatstudying，thisthesisthenanalyzedtheproblemsinsidetheideasofruleoflawandjurisprudenceofcontemporaryChina，inordertopromoteakindofrealismresearchapproachandpositionwhichbasesontheempiricalresearchmethod，studyingfactsandconcreteproblems，anditstargetistosolvingactualityproblem.
关键词：法律现实主义法与社会研究中国法学
从法学与法治理念的关联上看，当代中国法学的问题不仅关乎其学术价值和品位，也关系到我国法律制度的建构、实践和改革以及法学研究与法学教育的方向。在学派林立的情况下，毫无疑问，无论是作为指导理念或是学术立场，对待各种学说、流派和方法论，均不能只执一端，不及其余，因而多元化的标准显然最为合理。然而，在基本理念的把握上，这些方法之间毕竟不可避免地存在着一些根本性的冲突和选择，不仅很难不偏不倚地将其加以中和，而且每一种方法也只有在坚守其本质的前提下才能体现其价值所在。本文在不否定其他法学方法的基本价值的同时，着重评介美国新法律现实主义及其背景，倡导法律现实主义的立场和经验性的研究方法，并据此对中国法学进行反思，以确立一种分析、研究和建构中国法学的理论框架。
一、美国“新法律现实主义”辨析
从2003年开始，一个称之为“新法律现实主义”的法学流派从美国法与社会研究阵营中祭起了他们的旗帜，[1]2005年，该学派的一次高峰专题研讨会和一个网站相继登场[2]，这个学派的领军人物麦考利教授则发表了一篇堪称宣言的重要论文。[3]2006年伊始，在美国法学院协会盛大的年会上，麦考利教授又对此进一步进行了详细的论证。[4]众所周知，20世纪前期曾在美国风光一时的法律现实主义似已成为明日黄花，[5]那么“新法律现实主义”与原有的“法律现实主义”流派有何渊源？其勃兴的背景何在？
从名称上可以看出，“新法律现实主义”并不讳言其与老一代法律现实主义之间的渊源与联系。[6]法律现实主义从庞德的法社会学理念出发，强调充分认识“书本上的法”与“行动中的法”（LawinAction）之间的差距，主张通过司法实践认识法与社会及公共政策之间的关系，倡导直接通过司法能动主义“释放法律的能量”，并彻底粉碎了传统法学精心构筑的关于法治与民主的神话。在这个意义上可以说，法律现实主义既是对传统法学原理的解构，又充满了能动主义的创造性。继法律现实主义之后，批判主义法学、种族主义和女权主义法学乃至经济分析法学等都在一定程度上延续了其解构性、批判性传统，而法与社会研究则将研究“行动中的法”的道路坚持到底。[7]毫不夸张地说，法律现实主义已经彻底改变了现代法学乃至司法理念。[8]乃至于今天，客观地评价法律自身的功能与局限已经不再成为法学界的禁忌，真正的现实主义的环境和氛围已经形成。正是在这种背景下，“新法律现实主义”才可能以否定之否定的姿态亮相。“新法律现实主义”并非老调重弹，它显示出深厚的历史与现实的积淀，笔者试将二者的联系与差异归纳如下：[9]
首先，法律现实主义的基点都是强调法律与社会的现实的关联，把法视为一种与社会相关的因变量（dependentvariable），即依社会条件而变化的因素。然而，传统法律现实主义尽管明确承认法与社会的差距，但实际上主要立足于司法金字塔的上层，即将关注的焦点置于包括最高法院在内的上诉法院，除少数现实主义者如弗兰克所做的关于初审法院的研究外，大多数研究都注目于一些“伟大”或经典的上诉判例及上诉法官的行为，也即采用了一种精英主义的立场。“法学界有一种倾向，常常忽略一些非常重要的问题，除非这些问题在上诉案件中受到关注、从而进入法律体系的上层。很明显，很多重要问题永远也不会进入法院或行政机构。当一个问题从社会民众经由律师、起诉立案、审判，最终进入各种上诉程序时，在这一过程中，问题与事实二者往往都发生了变化。”[10]而新法律现实主义则倡导一种“自下而上”（Bottom-up）的经验性研究，主张从社会基层和未经法院及法律职业染指的社会生活事实着手，探讨秩序形成、法律与社会的关系，以及各种形式的“活法”或社会规范和社会权力，从而更为客观地评价和发挥法的作用。经过法与社会研究数十年的积累，越来越多的法学家认识到，仅仅关注正式的法律规则、司法制度和上诉案例已远远不足以解释法律的真实运作及其与社会的关系，因此，从社会秩序和纠纷解决的原貌出发，就成为一种必需的选择。不言而喻，当法学家从法律启蒙者转向以社会现实为师之时，也就必然失去其高高在上的精英与社会制度建构者的偶像地位。需要指出的是，自下而上并不意味着完全否定“上层”的意义，严格地说是寻求“上下贯通（bottom-to-top）”。[11]
其次，与老一代现实主义同样，新法律现实主义与传统的法律意识形态、以及那些从抽象理念出发的法律迷信和制度迷信完全对立，并以改造法学、改革法律教育、重构法律理念为根本目标。早期的现实主义者出于其政治目标和理念，借助一些经验事实对传统法学原理发动攻击，因而激起了法律职业集团的强烈反对。然而，一方面，由于其研究的出发点与其政治目标直接相连，势必削弱研究的科学性和中立性并导致结论失之于偏颇。例如，他们强调政策、目的对法律的影响，认为法官实际上是在根据政策和标准价值观创造法律，据此，对法律的解释可能会因人而异。这种对法律与政策的混淆可能会导致过分强调政治对法律的作用，最终导向放弃法治。[12]另一方面，目的和结论先行的研究方法也难以避免偏激、片面和失误，甚至由此掩盖了其自身价值及其发现。与之相比，新法律现实主义自始就强调其作为一种科学研究的基本定位和不与任何政治倾向结盟的立场。对于社会改革，“新法律现实主义应该在什么程度上做出这种回应，是一个开放性的问题。有些研究将会是相对中立的，会将重点放在对法律制度的功能进行客观描述上；有些研究将完成对律师进行培训的任务，以发挥他们的其他社会作用。此外，有时新法律现实主义并不能主张追求一种利益无涉的、中立和无偏向的事实。自下而上地考察法律，经常会发现法律并非大多数人希望的那样。无论研究者的动机如何，有些研究事实上可能会起到揭丑的作用；一些最好的研究甚至可能导致引火烧身。”[13]有时一些经验性研究发现的事实可能是令人不快的，也“可能支持某些相当受保守派欢迎的结论”。[14]尽管这种立场可能招致来自左右两方面的不满，但新法律现实主义将坚持探寻那些掩藏在各种偏见性解释阴云背后的事实，相信事实自己会说话。新法律现实主义坚持进行动态和发展的观察，并不认为法律只能是对习惯的确认，承认当事实本身足以证明社会的某种发展趋势和需求时，通过法律规则和制度的建构能够起到推动引导社会发展的作用。正因为如此，任何社会政策和法律的制定必须以事实为依据或出发点，将经验实证研究作为最基本的方法。[15]
第三，传统法律现实主义尽管强调经验性研究的重要性并开此先河，但事实上他们多数人却很少真正实行，[16]而新法律现实主义则将经验性研究作为其基本进路，并以此鲜明特色区别于传统法学和其他法学流派。例如，尽管与法经济学、批判主义法学[17]、乃至其他后现代流派[18]对法以及具体制度和事实上的认识可能是相似或相同的，但是，新法律现实主义对于通过数学模式、逻辑推理、自上而下的判例推定乃至于根据灵感和直觉的研究结论持怀疑和否定的态度，坚持在未经验证之前，理论模式尽管有其价值和意义，但并不能因其逻辑的严谨而自我证成为真理，最多只是一种合理的假设或预期。[19]这意味着，新法律现实主义不承认任何根据传统法律意识形态和抽象理念推演出的“颠扑不破”或普适性的规律，也并不是以结论和政治立场作为其学派的旗帜，而是倡导一种实事求是的现实主义态度，用以检讨各种法律理念和制度，揭示以往被法律意识形态和形式主义掩盖或模糊化的事实，建立科学的前提与起点。同样以这种方法为纽带，新法律现实主义又能够将不同的研究者积聚到一个阵营。[20]
第四，新老现实主义对于司法的态度不同。老一代法律现实主义本质上是法律中心主义，具有鲜明的司法能动主义指向；尽管他们承认“书本上的法”与“行动中的法”存在着差距，但是仍期待通过国家的正式司法制度（尤其是包括最高法院在内的上诉法院）推动法律与社会的进步与改革，其关注点是国家权力、法律制度和规则，依靠的则是法律精英和司法权——通过他们施放法律的能量。可以说，老一代的法律现实主义是司法能动主义的始作俑者，他们击破了美国人对于民主与自由的理想或神话，却又将新的迷信寄托于以联邦最高法院法官为代表的司法系统（主要是各种上诉法院）之上。与之相比，新法律现实主义更具多元化倾向，他们并不否认法的作用和法治的价值，但是基于“法与社会”40余年积累的研究成果和经验性知识，他们不再认为法律在现代社会（即法治社会，至少是美国社会）起着绝对的中心作用，直言不讳地指出法律的局限性及其在社会治理和现实生活的有限作用，并与批判法学、经济分析法学共同宣告了法律形式主义或教条主义的死亡。[21]麦考利教授反复重申，他尊重法治原则和法律的作用，但必须承认，事实证明，法律在社会治理中仅能起到一种边缘性的作用，这里所说的法律既包括成文法律规则和判例，也包括正式的司法诉讼制度。真正在社会治理中发挥作用的，往往是社会关系自身根据需要产生的规则和制裁机制，以及道德等辅助机制，法律仅仅是通过强制力设定基本框架和边界而已。如果前一套机制无效或低效，法律往往也很难促其发挥作用。继1960年表成名作《企业的非合同行为》之后，麦考利教授检讨了吉尔默、麦克尼尔及其他学者的合同法理论，并对这一问题进行了持续的经验性研究，他认为，美国的合同行为正在进一步远离合同法的制约，走向更大的自由。[22]从研究成果及结论上看，新现实主义在对司法和法律之功能的保守评价上与传统现实主义者迥然相异。
最后，在方法上强调与其他社会科学的整合。法律现实主义本质上并不是一个阵营绝对清晰的法学家团体，而是一种主张将社会科学方法引进法学的基本立场或方法，新法律现实主义则将这一立场发展到了一个新阶段。“法学界中的社会科学兴趣日益增长，但是迄今法学界并没有建立一种能将多元化的社会科学学科和方法加以整合的组织化的研究范式……进行上下贯通（bottom-to-top）的法律分析要求一种能整合在各种层次上的经验性研究的模式，使用一种能够整体性地理解法律的潜力及其问题的范式。为了达到这一点，我们还需要一种整体性的方法，以整合那些人种（类）学和许多社会学大量调查的发现和细致的研究成果。……这显然需要关注法与社会科学之间的交流互动过程。也需要一种能够整合各种社会科学学科的模式”。[23]新法律现实主义首先在理念上统合了德国法学家埃利希的“活法（livinglaw）”和美国法社会学家庞德的“行动中的法（lawinaction）”的概念，将欧洲大陆的法社会学传统（包括历史法学、法社会学和现实主义）与美国法学的实用主义精神融为一体；其次，以经验性研究方法统合各种社会科学研究方法，包括社会学、人类学、人种学、行为科学、心理学、政治学、经济学乃至于统计学等等；最后，以尊重事实的立场开放性地接受一切能为经验和实践检验和证明的政策提案和立法目标，包括正式制度与非正式制度之间的协调，国家权力与民间自治的互动，裁决机制与协商调解程序的相互作用，激进的改革与守成之间的博弈，等等。
二、法律现实主义的现代土壤及社会背景
沿着美国新法律现实主义发生的轨迹，可以看到法与社会研究产生与发展的现代土壤和社会背景，其具体特点是：
首先，如前所述，从法学乃至与法治自身的发展看，现代初期开始树立的理想主义神话确实在逐渐破灭，现实主义的理念和对客观事实的认知开始从边缘走向法学界的主流。早期现实主义以“离经叛道”的方式道出的事实和预测，在今天已经不再令人感到惊异；相反，今天已经没有哪个法学院还在固守着亚理士多德时代的法治理念。这种思想解放已经从早期现实主义者的政治目的转变为一种普遍的科学立场，并逐步成为美国乃至于当代世界各国法学研究的基调。
其次，新法律现实主义建立在法与社会研究及其他法学流派研究成果的深厚积累之上。时至今日，法与社会研究早已超越了基础理论的奠基时代，产出了卷帙浩繁的经验性研究成果。这些发现不断验证和补充着早期的一些预测和猜想；而新现实主义阶段的到来，则表明这种积累将会是永无穷尽的——随着社会的发展，早期的结论同样需要重新验证、补充、更新和发展。因此，对于法与社会研究而言，理论模式并不是最重要的，而正是持续不断的经验性的研究方法及其发现赋予了其永久的生命力。1984年，麦考利教授在纽约州立大学发表了纪念法与社会研究协会成立20年的Michhell演讲，他在总结这一运动的成就时提出了著名的七个命题：
1、法律不是自由的（Lawisnotfree是双关语，也可理解为法律不是免费的）。
2、法律是通过一些代表自身利益、占有有限资源的角色在其所能充分掌控的场景中表现出来的。
3、很多通常被视为法律的功能实际上是由替代性机制承担的，在我们称之为“公”和“私”的因素之间，很大程度上是相互贯通的。
4、人，无论是单独或是集体行动，都不能期待他们在面对法律时被动地遵守。
5、律师除了在法庭进行对抗之外，还能发挥更多的作用。
6、我们的社会以多种方式处理纠纷，而放弃（忍让）和回避也是其中重要的方式。
7、尽管法律在美国社会中的作用至关重要，但其影响往往是间接、微妙和模棱两可的。[24]
该演讲发表以来，麦考利教授一直希望有更多的学者来补充和修正这七个命题。一些研究者响应了这一期待；而今天这些当初被视为“七宗罪”的命题已不再令人感到新奇了。[25]事实上，法与社会研究和新现实主义是一种“与时俱进”的方法，它不会提供任何放之四海而皆准的定律，也不会给出一成不变的答案，例如，法治与社会协调的最佳程度，正式的法律制度与非正式制度的最佳结合点，纠纷解决与权利实现的最佳方式和模式等等。因为这些概念和标准都是相对的、因社会的环境、文化等多种因素而迥然各异的，所以，对每个国家或社会的研究、结论、政策目标和方案必然是具体的，并且是可以通过经验事实验证的。
第三，社会科学多学科的相互渗透。在1920年代，法学还是一个由法学家垄断的封闭体系，这一方面是由法律职业的垄断性、历史延续性及其利益需要所决定的，另一方面也受到了法律自治及法律思维逻辑的限制。然而，法律的发展证明其自治性并不能阻隔社会的批判和影响，现实主义理念打开了法学封闭的大门，从此，法学与社会科学的相互结合与渗透已不可逆转。社会科学方法的导入给法学带来了新的思维和发展动力，开始重新检验法学据以自洽的前提，推翻了一些神话、修正了一些前提，也描画出了法律的真实作用及其限度。借助社会科学乃至某些自然科学的手段和方法，可以更准确和全面地发现和界定事实；而借助人文科学、历史学、文化学等的研究思路，则可以对法律现象乃至规则提供更加开放和现实的解释。[26]
第四，法律家共同体的社会回归。最初，法律现实主义的出现是为了支持一种政治改革，它大胆地揭露了法律自治理念和法律职业集团竭力掩藏的事实，揭开了蒙在美国人眼前的纱幕。人们发现，法律职业与法律教育的传统实际上并不仅仅是生产和延续着正义，同时也维护着这个职业对于纠纷解决和法律事务的垄断和法律话语权，长久以来，这种垄断给社会带来的并非都是好处。“历史说明，如果谁侮辱了传统的法学教授和法律职业，他们就可能成为强大的敌人向你进行报复。”[27]然而，一旦这种批判和反思从外部引发了来自内部的呼应，就是法律重归社会的开始。ADR运动、对民间社会力量及其规范的重视以及法律教育改革，[28]无不反映出一种新的开放理念和法律家回应社会的积极态度，而法与社会研究以及新法律现实主义则是这种社会回归的旗帜和先导。只有具备了这种勇气和态度，法律家才可能在社会治理和法律实践中发挥更重要的作用。[29]
最后，当代社会的多元化发展趋势及司法危机。当代法与社会研究实际上可以归结为一种法律多元的理念，而这实质上是对社会自身的多元化发展趋势的回应。[30]面对多元化的社会需求、多元化的价值观与规则体系，单一化的法治思路和制度远远不能解释和应对。在长期的实践和尝试之后，人们发现，如果仅依靠国家权力、法律及正式机制，是远远无法满足社会治理需要的。以社会自治和自律机制补充法律调整，以协商和解替代诉讼对抗，以宽容和协调、长久的合作关系辅助法律上的权利义务，以实际可行性和社会效果评价法律的必要、成本和运作方式，以多元化的价值和动态的方式应对社会发展带来的各种问题，在和谐与效益的统一中推动社会发展，这些理念都已得到社会的普遍认同，并逐步形成为公共政策和价值观。即使是最高司法机关的违宪审查的正当性，也在一定程度上受到多元化理念的挑战，开始颠覆某些传统法律文化、原理和法律思维。另一方面，曾被推崇备至的司法机制在现实中已日益暴露出种种局限或弊端，被称之为司法的危机。这种事实进一步从外至内地加快了对司法迷信和传统法理的颠覆，并推动了司法改革。[31]
三、当代世界法律现实主义传统及发展
实际上，无论是关注法与社会之联系的法社会学，还是从事实和实际需要出发的法律现实主义思想都并非美国的专利。美国新法律现实主义在回顾其思想渊源时，不仅将其归功于欧洲的法社会学思想家，而且高度评价法人类学对其发展的巨大贡献。[32]在欧洲大陆，从历史法学派、马克思、埃利希、杜尔凯姆到卢曼等人为代表的法社会学（及法人类学）传统，以及斯堪的纳维亚学派的现实主义理念，不仅对其法律制度及社会制度的建构起到了深远的影响，并且在比较法研究中也体现出一种实证主义风格。[33]
不可否认，现实主义的立场和研究方法并不能简单等同于“法律现实主义”流派，但在法社会学的研究中又确实贯通着一种共同的基本精神，并在当代不同国家的法学界中产生了共鸣。可以说，现实主义法学在东亚国家和地区亦有着深厚的基础。继受西方法学的日本法学家综合欧洲和美国的学术传统，很早就开拓了一条属于自己的法社会学研究和现实主义方法。尤其是在第二次世界大战之后，法学家目光向下，深入实际进行实证调研，进一步推动了法与社会的有机协调与互动。日本的法意识论、法文化论和法社会学的理论体系及研究成果对当代法学产生了不可低估的影响；[34]法人类学则将法律多元理论阐发得更具解释性；[35]而在实证研究方面，东亚学者同样成果卓著，无论是法史学、纠纷解决研究或部门法学，乃至理论法学很多都以鲜明的现实性课题和实证性研究方法构成其研究特色。[36]
近年来，在经济全球化背景下，东亚国家对于法与社会及全球化的关系普遍给予关注。已经有许多研究者对这一问题进行了关联性的研究。例如，2002年在日本国立九州大学法学院举办的为期十天的国际研讨项目：“亚洲——开放的社会与法”（LawandtheOpenSocietyinAsia），与会者一个共同的问题意识是，在法制化的进程中必须积极面对法与社会互动这个课题，一方面实现法与社会的现代化，另一方面又要处理好本土社会的文化、传统与法制的协调，同时还必须应对经济全球化的挑战。[37]近年来，东亚法律多元的思潮影响日增，例如，日本名古屋大学教授安田信之所提出的法律多元的解释框架作为一种方法论或认识论，得到了许多法学家的认同。[38]这种认识框架强调，在非西方国家的法治与社会发展中，除了认识过国家权力与法律的作用外，更需要尊重经济和市场规律，同时需要提高其文化自觉和对社会基础的维护。而法学家则应该放弃对形式主义、法律意识形态和法律家共同体利益的片面追求，以现实主义的态度面对社会的客观事实，客观评价法律规则与制度的实际作用和效果，准确把握法律与社会关系的实际状况，这就需要对法的实际运行进行自下而上的经验性研究，需要对法律制度建构及发展战略提出符合实际的提案，并进而在社会转型、制度建构和社会治理方面做出积极应对。
在中国，尽管面对着法律意识形态和普适主义的强大抵制，但现实主义的立场和方法仍以本土化、实证研究等理念和方法显示出其力量，并直接与法律移植和制度建构、法律改革等现实议题紧密相关。不容否认，目前中国大陆的法学家也进行了许多有价值的自下而上的实证研究，大量涉及法制本土化问题的研究成果已经问世；非正式制度、调解乃至私力救济的意义逐步被法律界所承认，民间法也成为热门话题。[39]学者倡导的现实主义和实证研究方法不仅有利于法学自身的改善，也会极大地影响到司法实务界。2004年初，笔者在一篇探讨中国法院诉讼调解的论文中指出，法院调解政策的变化，预示着“司法政策和改革重新回归到现实主义和经验主义的基础上”。[40]同年10月最高法院院长肖扬在美国耶鲁大学发表题为“中国司法：挑战与改革”的演讲时提出：在中国目前的法院审判中，对正义执著追求的“理想主义”可能在一定程度上必须让位于解决纠纷的“现实主义”。[41]毫无疑问，这种提法并不意味着法律界已经放弃了对法律教义（或形式）主义和法律意识形态的追求，也很难与传统的实用主义立场完全区别开来，但至少可以说明，中国法律界也开始接受现实主义的理念，与世界性的法律现实主义思潮殊途同归。尽管这并不意味着法院和法学界已经开始脱离了法律意识形态的影响甚至支配，但可以预见，今后的“司法改革”和司法实践必然是教条主义与现实主义重复博弈的过程，政策的反复在所难免，但单一化的法律形式主义和教条主义将难以再成为唯一的主宰。
四、反思中国法学与法治
新法律现实主义理念既可以作为一面镜子，令我们反思法学理论存在的问题，又可藉此思考中国法治理念的转型和建构。诚如许多学者所言，中国目前的法学研究基本上建立在一种现代性情结或范式之上，[42]而中国的法治建构则与法律移植的主题息息相关。在法制现代化运动中，法律移植主要是指通过引进外国法，制定和建立相应的法律和制度。尽管关于法治本身以及继受西方法的必要性已成为一种社会的基本共识，其趋势不可逆转；然而，其真正走向及具体的制度建构仍充满了变数。迄今为止，处于法律移植情境中的法学反映出的问题主要是：
首先，法律移植本质上是一种自上而下的运动。各国法律继受的初期，几乎毫无例外都是由法律精英（特别是法学家）设计并操作，即使在今天，法律移植的主导权、决策权也仍是掌握在一些政治精英和法律精英手中[43].当代中国的法律移植已渗透在日常的立法或“改革”活动中，然而，尽管立法与决策的参与者范围扩大了，但就其整体而言，与当年沈家本等先人对国外法律与中国社会实际的认识及其慎重态度几乎不可同日而语。法律规则和制度的设计者与决定者除热衷于对国外“先进经验”进行考察外，很少在本国进行大规模的社会调查；对所谓法系、历史渊源、形式、成本等问题也很少展开过认真论证，遑论慎思民族习惯和传统文化。多数立法未经过全民参与的社会论证就迅速完成。[44]严格地说，这种选择和移植中并没有开通真正表达民众和社会需求的渠道。在移植过程中，立法者和法学精英自身知识的不足、利益与价值观的左右，论证中对事实的裁剪、信息高度不对称，以及媒体舆论（同样主要代表社会精英）的操作等因素相互纠葛，加之民众对立法的陌生和疏远以及参与的困难，即使采用了某种公开的形式或程序，民主选择的功能也难以实现。
其次，法律移植通常采用的是国家权力和“法律中心”的单一视角，旨在将现代的法律规则、制度、形式、程序从西方法治国家移植到本国，体现着国家或政府以法律为工具实现社会治理的强烈需求和期待。随着制度和规则的移植，法律教育制度、法律职业群体和法学研究亦在以的方式日益扩大，不断壮大的法律职业集团在为社会带来福祉和正义的同时，也在试图建立对司法活动乃至纠纷解决过程的垄断，并通过争取参与决策的机会扩大自己的利益及影响。国家权力与法学家之间的博弈很容易在“与国际接轨”的口号上达到一致，并以法律全球化和与国际接轨的名义助长一些轻率的移植。毫不奇怪，美国的国际影响力使得其成为移植目标的首选，目前美国对中国法律制度、教育和文化的渗透程度远远超过了其他国家。[45]然而，这种偏好和选择由于往往并非是对其制度的优劣、可行性、移植成本和理念进行详细考察和深思熟虑的结果，常常是不考虑与原有制度的衔接，舍近求远，徒增许多混乱。有时一个制度的引进近乎于草率，乃至于或成为具文、或与原有的体系发生无法释解的冲突[46].
第三，法律中心论与法律形式主义构成的一种意识形态占据着主流，把持着话语权并对法学和立法产生着极大的影响，[47]这种意识形态最大的特点就是仅仅以一些现念或概念（例如人权、隐私权、知情权、自由权等等）作为立法的出发点和价值取向，而不问这些概念背后的利益和条件究竟是什么，不关心社会环境和基本事实，更不关心法律的道德基础。而当制度与规则的运行及其效果不尽如人意时，法学家提出的“法律信仰”、[48]“法律家共同体”等理念亦无法解决这些困境。而司法机关推行的种种改革和政策，同样受到这些理念支配，乃至经常遭遇到现实的嘲弄。[49]
最后，在法律移植过程中，尽管“国情”、民意和承受力等概念经常成为立法中某项制度或规则能否成立的重要理由，但是就整体而言，依然主要是基于利益平衡和成本方面的考量，立法者、法学家及主流社会舆论在立法过程中的文化自觉非常低，无论是《婚姻法》、《物权法》的制定修改或是民法典的编纂，以传统文化、社会道德、伦理习惯等为理由的意见和建议不仅鲜有考虑，也很难被法律所吸收。[50]与其他东亚国家和地区相比较而言，[51]中国大陆法律移植和建构中的文化自觉和传统维系意识最弱，法的实施效果也最差——各种非正式救济机制往往受到国家和法律的打压；[52]民间社会规范在正式的司法活动中原则上不被承认。[53]
在我国，现实主义的理念尽管已经出现，但相对于主流的法律意识形态，其声音和影响还非常微弱。然而，以这种立场或方法反思中国大陆的法律移植以及法学研究，确实非常必要，至少可以得到以下启示：
首先，需要以一种现实主义的态度和经验实证方法研究解决中国问题、改造中国法学、为中国的法治进程提供合理可行的政策和方案。诚然，中国的法治是一种政府主导的自上而下的进程，法律精英在制度建构中确实承担着重要的历史使命，但这并不意味着这种法学研究和制度建构可以仅从原理和理念出发。事实证明，精英主导的政策、立法和改革许多不过是某种利益的体现，有些则已经被实践证明是失败的。解决中国的问题首先应了解中国社会的现实、需求及可能采取的最佳方式，为了减少错误信息和对公众的误导，法学家应尽可能基于第一手资料和真正的事实展开其研究和论证，既不是仅仅依据法律条文，也不是仅仅根据一些被媒体剪裁和炒作过的“案例”材料[54]坐而论道。经验性研究本身存在着固有局限性，并且极大地依赖于研究者拥有的资源、科学精神及诚信，以及能力和技术。[55]而且，其研究发现常常因为不合时宜而受到冷遇。然而，只有经验性研究才能使我们接近于法律和社会的真实，而如果没有真实的前提，任何制度建构和设计都不可能是合理的。经验性研究的目标应该是通过大量事实证据（包括实况调研、数据、统计等等）揭示社会和法律运行的真实状况和客观需求，发现问题，探讨分析制度建构的一切必须条件和成本收益。总之，应以一套科学的方法、尽可能接近客观真实，使法学、立法和对法治的期待到回归到现实的基础上。[56]
其次，应以一种现实主义的态度检讨中国法治发展之路，破除所谓法律信仰的虚假命题，客观地认识法律的作用及其局限性，[57]保证法与社会的协调，平稳地实现社会转型。现实主义并非后现代主义，作为一种以事实为出发点的研究方法，它摈弃超验的法律意识形态、形式主义和唯原理主义（普适主义），能够融会贯通各种多元化的视角和方法，包括经济分析法学、法文化论、公共管理以及其他学派的方法和研究成果。现实主义的方法和立场可以将现代性的问题与后现代的问题同时放在中国社会现实的基础上进行客观考量，将具体制度的建构建立在实证和经验性的考察分析之上，兼顾可行性、现实性和成本效益分析，其具体结论则应该是开放的。在我国自上而下地推行现代法治的过程中，现实主义主张循序渐进的发展进路，避免通过盲目推进法律制度迅速摧毁原有的社会秩序、道德和价值观，造成传统的失落和社会失范，并在数代人中出现连续性的不可逆转的效应——社会的精神生活贫乏、信仰缺失、道德失范以及社会凝聚力和自治力丧失等等。“”以来，我们在推进科学与民主的同时，忽略了现代西方文明中多元化的因素、尤其是宗教信仰及传统文化的重要社会功能，在破旧立新的发展中对基层秩序、社会共同体以及道德等机制造成了一定程度的破坏；而近年来以“”的方式推进法治的结果，尽管起到了社会启蒙的作用，但也在一定程度上成为法律职业扩张权力与利益争夺的契机，对法律的权威与正当性造成了一定损害。在这种背景下，当务之急、并且可能是今后相当长时期内最艰难的使命，是重建社会的道德与精神信仰，培养全社会的诚信、责任和主流文化。[58]正如西方学者裴文睿（RandyPeerenboom）指出的：“法治并不总是最有效的解决方案。在有些情况下，依靠市场或政治渠道，而不是依靠正式的法律，可能是约束当事方或解决纠纷的更有效的方法。而且，只有在与文化价值、非正式惯例和制度及经济发展的一般水平相适应的情况下，法律才是最有效的。……在没有其他制度、经济政策和文化习俗相应变革的情况下，单枪匹马地进行法律体制改革，会使改革的效力受到限制”。[59]
第三，采取自下而上的视角，不是仅热衷于通过宪政以及正式的法律制度和规则实现社会治理，而是更注重通过法的实施与纠纷解决的实际，了解社会的实际需求，寻找解决问题的合理途径。尤其是应重视社会基础、文化传统、人民的生活行为习惯和社会成本。从中国目前的实际而言，在法典编纂和法律制定中，已不大可能再通过大规模的社会调查、收集民间习惯等方式缩小法与社会之间的差距，因为社会转型与变动的速度是惊人的，传统习惯已经迅速嬗变，而新的习俗和行为规范无时不在形成变化中，期待以类似法国或德国民法典的模式建立无所不包的民事秩序，由以解决所有民事纠纷，本身是不切合实际的幻想。因此，毋宁将民法典设定为一种基本框架、原则和规则，减少对它的理想主义期待，同时尊重社会机制自身的调节规律，借助多元化纠纷解决机制和社会规范（socialnorm），提倡当事人和社会成员以协商、和平（非对抗）、经济、灵活的方式，在法律的框架下（intheshadowoflaw）争取双赢或多赢的解决。[60]
第四，科学合理地进行法律移植、制度建构和路径选择。仅仅发现法与社会的差距是不够的，还应由此探索合理的发展战略，建立符合实际的政策和目标。现实主义的态度认同社会稳定与和谐的价值，认为在制度建构过程中，必须考虑到成本、效益和现实可能性。一方面，应注重正式制度与非正式机制，国家规制与社会自治的协调，尽可能地通过既有制度的转型发挥现代功能，减少大规模解构与频繁变动带来的动荡与风险；另一方面，在一些基本法律制度和程序方面应继续坚持现代化目标，促进社会逐步向这一目标迈进。在法律移植过程中，国家（立法者）对于文化的态度往往会决定不同的继受模式和结果，在这方面，中国应该向东亚其他国家和地区学习，增加文化认同意识，确立多元化模式和路径，建立更多的替代性机制。
最后，以经验性研究方法整合法学与其他社会科学，借鉴各种社会科学方法提高法学的科学性。在经验性实证研究的价值得到社会和法律界的认同之时，最重要的是清醒地认识到这种方法自身的局限。“今天，新法律现实主义可能会面临着基于社会科学立场的批评，甚至包括一些基于资料数据的研究者对其发动的挑战。然而，只要双方都忠实地遵守科学游戏规则，就都会做出有益的贡献”。[61]最易给现实主义研究方法造成致命伤害的，是伪实证主义的方法，即以实证研究为标榜的非科学方法，目前这种情况已屡见不鲜，主要包括：先入为主地提出论断或主观臆测，以零星获得的所谓实证资料或媒体上的案例进行填充；对科学方法和技术的无知导致的对资料数据的误读或误用；个别或少数第一手资料的过度使用；缺乏对资料数据局限性的认识；个案及田野调查的局限；证据不足的结论，事实资料的虚假处理、剪裁或缺乏说明，等等。有时，由于训练不足，或受主观先见的支配，调研者即使亲自进入基层和实践，也未必能够获得第一手资料并得出令人信服的研究结论。同样，缺乏对以往研究资料的全面把握和同类研究之间的交流互动，也会导致实证研究停留在肤浅的观察之上，难以做出更有价值的分析。[62]正因为存在这些问题，麦考利教授告诫我们：即使有些社会科学研究看起来能支持我们偏好的观点，但只要我们关心的是事情的发展而不是为了寻求支持自己观点的权威修辞，就必须以怀疑和谨慎的目光去加以审视。[63]同样，对于其他社会科学的研究成果及方法，不仅需要相互借鉴，也需要通过经验性方法和客观的态度进行交叉验证。[64]实证研究的最终目标就是尽可能发现事实或提供最充分的证据，以将结论或制度建构建立在扎实的前提或基础之上，当不同调研获得的事实及分析能够相互印证时，应该说这种实证研究就已经取得了初步的成就，接近了相对客观的事实或真相。[65]
总之，新法律现实主义是对传统法学方法的反思，但并非后现代主义，这种立场并不否定法治的价值和功能，但不认为法治是唯一和万能的；同样，它并不主张以非正式制度和非法律方法替代法制，而是寻求多元化的路径。现实主义强调以经验实证性方法发现事实，在此基础上科学地设计制度、分析其利弊和成本，选择现实可行、成本与风险较低的道路；其研究强调立场的客观和中立，但不排除支持一些相对保守的观点和做法。对于中国目前的社会发展和法律移植而言，法律现实主义的口号应该是法制与社会的可持续发展。[66]对于中国法学而言，法律现实主义代表着一种从实际出发和实事求是的精神以及一种经验性的实证研究方法，其本质上是一种态度和起点，而不是一种结论和意识形态。
本文刊载于《中国法学》2006年第4期
*在构思本文时，笔者正在美国威斯康星大学法学院（麦迪逊）作访问学者。本文的写作得到了该校StewartMacaulay教授极大的启迪和帮助，笔者通过电子邮件与其进行了十余次较长的笔谈，教授不仅提供了大量参考文献，并欣然同意笔者将其介绍新法律现实主义的论文翻译成中文，还将他刚刚完成、准备在2006年1月学会发表的最新论文提供给我作参考。教授平易近人、睿智渊博的风范和魅力与他敏锐的学术洞察力和犀利的论证一样，令人难忘。Macaulay教授在国内有多种中文译名，如马考利、麦考莱等，笔者根据商务印书馆《英语姓名译名手册》的标准译法，译为麦考利。
[1]新法律现实主义由威斯康星大学法学院首倡，2003年该校首先组织了有关新法律现实主义的研讨会（The‘WisconsinTradition’andthe‘NewLegalRealism’）；2004年5月美国法与社会协会（LSA）成立40周年纪念年会主题为：LawonBooksandLawinAction–LegalRealism，NewFormalism，andTheNewLegalRealim；相关资料及网站参见LawandSocietyAssociationHomePage.由美国律师协会基金和维斯康星大学法学院法律研究所共同资助的“新法律现实主义项目”，旨在发展一种跨学科（interdisciplinary）的关于法律的经验性研究（empiricalresearch）范式（paradigm）。/events.php：TheNewLegalRealismProject.访问日期，访问日期：2005-11-10.经验性研究，即实证性研究，是社会学的基本方法，主要包括：观察法、实验法、统计分析法、数学模型法、问卷调查法、个案分析法等，重在通过事实资料和证据的收集提出并验证各种理论设想和制度设计模式，以追求研究和制度建构的科学性、合理性和效益性。需要说明的是，我国目前冠之实证研究的成果中有相当一部分是借助第二手资料或统计数字进行的，甚至借助媒体报道的个别案例展开，这类实证研究的事实前提往往存在许多不真实或不准确之处，并极易以讹传讹，导致较大的误解和误用。因此，笔者在本文中有时直接采用经验性研究的概念，强调通过研究者的观察和调研获取第一手资料的研究方法。
[2]/events.php：TheNewLegalRealismProject.
[3]TheNewVersusTheOldLegalRealism：“ThingsAin‘tWhatTheyUsedToBe”，WisconsinLawReview，Volume2005，Number2，pp365—403.笔者已将全文译出，《政法论坛》近期即将发表。此外，在此前的一系列论文和教材中，作为新法律现实主义的成果还可参见：“FreedomfromContract：SolutionsinSearchofaProblem？”，WisconsinLawReview，Volume2004.StewartMacaulay，JohnKidwell，WilliamWhitfor，Contracts：LawinAction，2nded.，VolumeI，TheIntroductoryCourse，LexisNexis，2003.
[4]StewartMacaulay，Contracts，NewLegalRealismandImprovingtheNavigationofTheYellowSubmarine，DRAFTattheAssociationofAmericanLawSchoolsmeetingin12-15-2005.麦考利教授向笔者提供了这篇尚未正式发表的手稿，该文将在年内（2006年）在TulaneLawReview发表。论文进一步阐述了新现实主义理念和经验性（实证）研究方法的问题。
[5]法律现实主义是指美国1920——30年代兴盛一时的法学流派，尽管它给美国传统法学和美国人的法律信念带来了致命的打击，并推动了司法能动主义和法律乃至社会改革运动，但是作为一种社会科学方法或法学，它却似乎已一度淡出乃至销声匿迹。美国学者Schlegel指出：现实主义的社会科学研究已经死亡，其原因是：（1）其产生的制度化环境是暂时性的；（2）这一运动的领袖人物的个人特质；（3）推动这样一种与时俱进的社会科学研究本身的困难。（JohnHenrySchlege，AmericanLegalRealismandEmpiricalSocialScience：FromtheYaleExperince，28BUFF.L.REV.（1979），转引自前引麦考利论文。）在当时特定的历史背景和学术氛围下，现实主义的法学理论被视为离经叛道之说，受到了传统法学阵营坚决的抵制和联合打压。JohnHenrySchlege，AmericanLegalRealismandEmpiricalSocialScience：FromtheYaleExperince，28BUFF.L.REV.459，521（1979）。转引自前引麦考利论文。
[6]“我们将采用一种集经验性研究的复合考察、法律问题和政策问题为一体的三维方法（tripartiteapproach）——这正是”老“现实主义者所倡导的，然而经过数代人的新思维，这些领域已经有了长足的发展”（前引注2）。
[7]法与社会研究正是新法律现实主义的直接渊源，参见：StewartMacaulay，LawrenceM.Friedman，JohnStookeyed.LawSociety，ReadingsontheSocialStudyofLaw，W.W.NortonCompany，NewYork，London，1995.LawrenceM.Friedman，TheLawandSocietyMovement，38STAN.L.Rev.763（1986）；BryantGarthJoyceSterling，FromLegalRealismtoLawandSociety：ReshapingLawfortheLastStagesoftheSocialActivistState，32LawSOC.YRev.409（1998）；FeliceV.Levine，GooseBumpsand“TheSearchforSignsofIntelligentLife”inSociolegalStudies：AfterTwenty-FiveYears，24LawSOC.YRev.7（1990）；，“CriticalEmpiricism”inAmericanLegalStudies：Paradax，Program，orPandora‘sBox？，14LawSOC.Inquiry3（1989）。
[8]“正如Friedman指出的：在一个重要的意义上，法律现实主义在终结时几乎打败了其所有的敌人。今天，如果你告诉一个法律家群体，你认为政治对法律制度起着重要的影响，法治并非像表面上的那样确定而是相当灵活的；你相信法律不是也不可能是中立的，以及诸如此类的观点，他们可能会哈欠连天并表示同意……至于他们是否据此陈词滥调行事，则是另一回事”。麦考利，前引注3.
[9]麦考利教授前引注3论文从学说史的角度分析了与前辈的异同，以下诸点为笔者参考该论文及其他文献的内容，根据自己的理解归纳分析而成。
[10]WilliamL.F.Felstineretal.，TheEmergenceandTransformationofDisputes：Naming，Blaming，Claiming……，15LawSOC.‘YRev.631（1980-1981）。转引自前引注3论文。
[11]新现实主义宣称：我们延续了法社会学在近几十年的发展道路，强调自下而上（BottomUp）对法的作用进行更多的经验性研究。这具有一种方法论的意义，要求更多地关注数据资料的收集，以保证更准确地理解在人民日常生活中的法及其实践。这种自下而上（BottomUp）的关注也会推向政策领域，在此我们同样希望植根于“民主”，关注人民日常生活环境中的法的作用。同时，我们还必须研究处于上层“top”的法律精英及机构，以便更加彻底深入地理解法律过程（legalprocesses）。前引注2.
[12]StewartMacaulay，JohnKidwell，WilliamWhitford：Contracts：Lawinaction，2ndedition，LexisNexisMatthewBender，2003.pp6-7.
[13]前引注3.
[14]例如，自1960年代以来，美国的诉讼高潮（爆炸）一直被一些理想主义法学家描述为带来了公民权利的扩张和社会进步，但是，近期的经验（实证）研究表明事实并非完全如此，至少证据不足以证明这些论断。这对于热衷于权利扩张和诉讼的法律家而言无疑是一种不受欢迎的研究发现。参见前引3论文集所列举文献。亦可参见范愉：《集团诉讼研究》（北京大学出版社，2005年版）第三章有关美国集团诉讼的资料。
[15]这种法学研究为现实的社会发展服务的精神，即产生于20年代初的“威斯康星理念”的主旨。
[16]霍姆斯大法官尽管承认经验性研究的重要性，但实际上却对这类研究方法和成果不以为然；而除了弗兰克和卢埃林的少量研究外，现实主义法学家的经验性研究成果并不多见。
[17]参见朱景文主编：《对西方法律传统的挑战——美国批判法律研究运动》，中国检察出版社，1996年。
[18]参见朱景文主编：《当代西方后现代法学》，法律出版社，2002年。
[19]笔者曾与麦考利教授讨论过经验性研究方法与其他研究方法（包括各种社会科学方法）的异同，并以布莱克（DonaldBlack）、埃克里森（RobertC.Ellickson，OrderWithoutLaw：HowNeighborsSettleDisputes）和埃里克？波斯纳（EricA.Posner，LawandSocialNorms）为例，说明其间的差异。麦考利教授认为，布莱克和埃里克森属于经验性研究，但是埃里克？波斯纳的研究则不属于此。其中埃里克森的经验性研究非常出色，但其最后的理论分析模式借助了博弈论的假设，布莱克的经验性研究及其理论抽象都是非常经典的，但是他将法律界定为政府的控制，这是许多研究行动中的法和法律多元论的法社会学家所不能接受的。埃里克？波斯纳的方法不属于经验性研究，甚至像是一种思想实验，但是他对社会规范的关注却是绝大多数法社会学家和现实主义者所认同的，是一个很好的视点（实际上也借助了经验的证明）。麦考利教授认为，博弈论或经济分析法学的许多理论模式和预设，在没有获得经验性资料之前无疑是非常有价值的，但是这些方法既不能取代经验性资料的验证，也不能因其精致而证明自身的正确。“所有应用于法律的社会科学方法都存在缺点。我们不能像自然科学家发现水分子公式那样，寻求一种能够以同样方式证明的确定无疑的真理”。（引自麦考利教授的电子邮件）。
[20]新法律现实主义的积极参与者中既有法与经济分析学派、又有不少批判法学的急先锋，但是，其基本立场是反对从原理和逻辑出发的。事实上，凡是严格恪守经验实证研究方法的研究者，在有关法律的作用和对具体的制度的态度上往往较容易达成一致，至少能够站在同一起点上对话和交流。他们的共同对手则是那些传统的法律形式主义或教条主义。然而，新法律现实主义并非怀疑一切、否定一切的犬儒主义者，而是从质疑先验原理出发，走向科学的实证研究，并试图在事实的基础上进行制度建构，以达到法律与社会的协调。
[21]GrantGilmore教授说：“天堂没有法律，在那里狮子与绵羊能和睦相处；……越是糟糕的社会，法律越多。在地狱里除了法律什么也没有，并且严格地遵守程序公正。”GrantGilmore，TheAgesOfAmericanLaw111（1977）。转引自麦考利。此说或许过于偏激，但是相对于传统法学对法律和程序正义的理想主义描述，也许是一剂良药。麦考利教授也对那些试图通过诉讼解决所有社会纷争的空想提出过讽刺，他说“我曾经开玩笑说，往冲突中的坦克车上扔一本法律书是一个很糟糕的主意”（引自麦考利教授的电子邮件）。
[22]“FreedomfromContract：SolutionsinSearchofaProblem？”in2004WisconsinLawReview.该论文指出美国目前合同纠纷诉讼正逐步减少，法院的主要功能已不再是解决纠纷，通过对各种新合同理论的分析和综述性研究，其结论认为，从行动中的法的角度看，人们确实是正在从合同中获得自由，也就是说，市场开始超越合同法的约束，传统的合同理论和合同义务已经越来越多地被长期合作的利益关系、纠纷解决途径的多样性和灵活选择所取代。合同的责任和义务也在发生改变。参照：StewartMacaulay，JohnKidwell，WilliamWhitfor，Contracts：LawinAction，2nded.，VolumeI，TheIntroductoryCourse，LexisNexis，2003.新法律现实主义项目追求发展一种包括人类的法律实践在内的更多方面的解释模式。也就是说，除了理性的选择之外，人和机构时常还会受到文化、社会结构、情绪或其他因素的影响——有时他们是无法选择的。为了分析法律的影响，我们必须研究在他或她参与其中、并必然能够理解的“复合型从属（多元依附）的社会关系。参见前引注2.
[23]TheNewLegalRealismProject.前引注2.
[24]StewartMacaulay，LawandtheBehavioralSciences：IsThereAnyThereThere？，6LawPOL‘Y149，182（1984）。
[25]1998年，FrankMunger教授对这七个命题进行了评论，并增加了一些反映更新的法与社会文化的内容；他还从法与社会的方法提出了一种新的关于正当性（legality）的视点：（1）法是日常生活的社会结构的一种要素；（2）法律的内容和意义是由一群自成一体、各有独自的经历、却在同一历史场景中出现的行为主体所赋予的；（3）在研究中一个日益受到质疑的问题是，如何继续维持法律中立的神话和法的自治；（4）法律家创造文化，但受其在政治和经济机制中的作用所限定。Munger总结说：我强调，所谓“新”批判经验主义的发现以及我们对法与社会领域的洞察与麦考利教授所总结的早期经验性成果高度一致，然而，我们已不再理解早期成果中用以描述法律的远大理想与其实际成就之间的“差距”一词的意义。FrankMunger，MappingLawandSociety，inCrossingBoundarless：TraditionAndTransformationInLawAndSocietyResearch21，42-55（AustinSaratetal.eds.，1998）。转引自前引注3论文。
[26]事实上，不断援引法外因素（包括道德、习惯、文化、政治目标、价值观和社会利益权衡等等）对法律规则及原则进行解释已成为法律实践中不言而喻的准则，所谓有职业法律家从法律规则、逻辑和原理出发根据法律思维进行的推理、解释和法律适用的技术和过程已经无法在司法实践中严格遵循。制度建构中道德、传统文化、成本效益等因素更是不得不考虑的基本要素。
[27]前引注3论文。
[28]例如，美国的诊所式教育（ClinicLegalEducation）就是适应社会转型的需要，为了改造传统法学院脱离社会实际的教育而建立和发展起来的，ADR是诊所教育中的重要组成部分。笔者在美国的考察中发现并得到证实的是：诊所教育的教师群体较之正式的法学教授而言，对现行法律制度更具有批判性，更重视实际操作性，也更少对法律制度和规则的迷信。
[29]威斯康星大学法学院的合同法课程以教授“行动中的法”为宗旨，笔者围绕这种教学方式与麦考利教授进行了讨论，笔者谈到：在中国，我们经常为法学教育的目标感到困惑，人们希望对法律学生进行法律意识形态的教育和培养，一方面使他们具有法律“信仰”，将法律奉作至尊；另一方面希望使他们获得法律的操作技能——法律解释、举证、辩论、法律规则援引适用等等，这些技能使他们区别于普通的民众，成为法律规则的运作者。而法与社会的研究则告诉他们规则以外的秩序、非法律合作的意义，以及法律的局限性等等，这对于那些期待从法学院获得法律“信仰”、技术和操作性知识的学生而言，是否会影响他们对法律的权威、功能以及对法律技术的尊重和掌握？更进一步地说，“行动中的法”学说是否会动摇社会对法治的信念？麦考利教授认为：如果只以理想化或意识形态的方式看待法制，那么这种法的理论，就会远远脱离律师和社会成员的实践经验，那么，又怎能期待人们严肃地对待我们的理论？我认为，显然我们的方法有助于培养训练那些希望成为律师的人——如果行动中的制度涉及和解和谈判，如果（通过诉讼）主张权利需要较高成本（包括诉讼费用以及对有价值的关系造成的损害），而且，如果我们的法律规则体系本身存在矛盾——那么，律师必须能够对付这些问题。但是理论家也面临一些挑战。我不认为法律与社会研究方法意味着否定法律的运作及需要。法律有影响和作用，但是它不是无所不能的。而且，我们有许多诉讼的替代方式，而律师应该清楚地知道什么是合理的选择。理论家也必须如此。如果一种理论只适用于所有的交易中的一个非常有限的微小类型，这是什么样的理论？我时常说，我们教育的使命是要使学生成为敢于怀疑的人、但不是犬儒学者（愤世嫉俗）——这不是一件轻松的任务。（引自本人与麦考利教授的电子邮件通信）。
[30]这种多元化理论并不意味着简单地将自然法学、规范分析法学和法社会学三种方法进行调和或综合，而属于法社会学的一种基本立场。其主旨是在尊重传统法学流派及其有益成果的基础上，坚持以实证方法对考察和验证那些未经证实的或需要验证、发现的事实，用事实证明、证伪或补充、修正各种理论假说或已经过时的理论、制度及观念。
[31]有关这一问题的分析及资料参见范愉：诉讼的价值、运行机制与社会效应，《北大法律评论》第1卷1辑（1998年2月）；浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势，《比较法研究》2003年4期；《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社，2000年，第二章2节。以及（英）朱克曼主编，傅郁林等译：《危机中的民事司法》，中国政法大学出版社，2005年。
[32]麦考利教授指出：我们使用“行动中的法”这一概念描述自己所从事的研究事业，但同时也非常明确地考虑到了埃利希的理念。实际上，我们受到的埃利希理念的影响可能比对庞德思想的意识更多。……此外，我还从马林诺夫斯基（Malinowski）教授的《初民社会的犯罪与习惯（CrimeandCustominSavageSociety）》中获益甚多。参见前引注3论文。
[33]因篇幅所限，不得不略去这一段重要的学说史的追溯。
[34]参见何勤华：《当代日本法学》，上海社会科学出版社，1991年，第一、四章；陈根法：《论日本法的精神》，北京大学出版社，2005年，第五、七章，以及国内已经译出的川岛武宜和大木雅夫等人的著作。
[35]例如，千叶正士著，强世功等译：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，中国政法大学出版社、1997年。
[36]例如，日本法理学年会每年的主题都是实践性的，例如，医学伦理的挑战、所有权的发展及理论更新、司法改革等等，而选择纯粹理论研究的法理学家则比较罕见，很多参加法理学年的会员都同时是部门法的专家，而重要的法与社会课题的研究往往都是跨学科的。同样，诸如民法和民事诉讼法等传统法学领域的社会学研究和比较研究都具有很强的实证指向。
[37]这一项目由日本学术振兴会资助，属于亚洲科学研讨系列项目的组成部分。研讨会共有来自中国大陆及香港、日本、韩国、泰国、巴基斯坦、孟加拉国、新加坡、菲律宾、印度尼西亚、越南等国家和地区的50余名代表参加。研讨会分为9个专题：法律文化与法律意识，法律与宗教，亚洲宪法与社会重构；亚洲合同法与所有权法，公司法、贸易法和投资法，刑法的发展与犯罪问题，纠纷解决、法律职业与法律教育，国际法与亚洲国际法律支援，亚洲国家的法律资源共享及数据库建设等。不过，中国与其他非西方发展中国家显然存在许多重要的不同，包括制度建构的方式、政治体制和社会自然条件等诸多的差异，甚至法学家的问题意识和方法也有明显的差距——中国法学家普遍更关心的是建立规则体系（立法）和制度改革问题，但对法律文化以及法与社会的互动问题关心不足。
[38]Yasuda，Nobuyuki：HowCanLawInteractWithTheSociety？—ANoteonRecentLawReformMovementinAsia，安田教授的观点在很大程度上是在昂格尔的三种法的类型的理论模式上的重构。笔者有关这一理论模式的评介和对中国法制的思考，见范愉：从司法实践视角看经济全球化与我国法制建设的关系，收入《比较法在中国》（2005年卷），法律出版社，2005年；简略版载《法律科学》2005年1期。在2006年3月25日召开的第六届东亚法哲学研讨会（台湾大学）上，安田信之教授进一步阐发了他的这一理论。参见该研讨会网站-asia2006/EA-HOME/EA-Home.html.
[39]当然这并不意味着这些研究已经产生了重要的社会影响。需要特别指出的是，在目前中国的学术界，“引证率”并不足以作为一种证明某种学说或学者影响力的科学依据。因为，只有在一个完全遵守科学规范的环境中，引用率才能显示其功能。当前的问题时，首先，在中国学术界和实务界撰写的“论著”中，相当多的剽窃、变相抄袭和不规范使用，无疑是不会标注原作者的姓名的，剽窃与引用成反比，越是专门的研究，此类情形越严重。其次，引用在很大程度上还停留在引证权威的层次，正像以前将马恩列斯语录作为不证自明的逻辑前提一样，目前许多研究中这种引证情况还相当普遍，反映了学术界的偶像崇拜和一种非科学的风气，而一些对有很大社会影响力的“媒体法学家”，无非是借助了传播的话语权，同样并不代表其学术威望。第三，目前中国书籍文献出版量与速度与读者实际获得和阅读的文献不成比例。研究者没有形成在著述之前首先检索和穷尽已有资料的学术习惯，加之学风不正，评论界存在趋炎附势、弄虚作假和炒作之风，因此，实际上仅有少量文献和书籍会引起关注和引用。最后，很多法律实务界以论文作为业绩评价标准，经常举办各种论文比赛、评奖等活动，在选题确定的情况下，很容易造成集中的批量生产，集中引用、重复引用、非规范引用的情况极为普遍。总之，目前我国法学界以引用率判断学术成就和影响是不够科学的、至少是不充分的。
[40]范愉：“调解的重构”（下），载《法制与社会发展》2004年3期（91页）。
[41]颜茂昆：“肖扬在美国耶鲁大学发表演讲”，载《人民法院报》2004-10-12.
[42]邓正来教授认为：中国法学之所以无力引领中国法制发展，实是因为它们都受一种“现代化范式”的支配。邓正来：中国法学向何处去，载《政法论坛》2005年第1至4期，商务印书馆，2006年版。邓教授对中国法学乃至中国学术界的批判是深刻和极具建设性的，但是笔者对于中国法学家是否能够或有必要建立一种“中国法律理想图景”表示疑问，因为理想和理念本身是无法证明自身的科学性或合理性的，而学者本身更是难以具有这样的能力。
[43]参见刘星：《重新理解法律移植——从“历史”到“当下”》，《中国社会科学》，2004年第5期，该论文对此有较深刻的批评。
[44]在某些原本并无既有制度的领域，如股票、期货和一些现代金融制度，尚可容忍反复试错，但也同样存在着与既有制度衔接的问题。而在涉及民生和社会基础的诸法领域，如民法及民事诉讼，移植而来的制度与现实社会治理需求与效果的差距则根本无法消弭。而理念方面的冲突同样在所难免，从《物权法》制定中的问题和波折就可略见一斑。
[45]法律输出乃至法律帝国主义的一条捷径就是通过法律家的教育对一个国家的法律文化进行渗透，在这种渗透中，法律家起到了最积极和忠实的中介和推动作用。当代中国法律教育和培训中，美国法律教育和法学的影响已占压倒优势，乃至于一些基层法院的法官也被送到美国培训。美国法学译著在中国出版的种类和数量非常惊人，不过，这个进程未必是美国法学家的自觉意识。美国许多在1960年代曾参与法律与发展运动的老一代法学家后来在实践中深刻反思，批判和否定了法律输出和法律帝国主义。而在我国，那些对美国法治持批评态度的“法与社会”研究、批判主义法学等学派的研究成果和观点，往往被视为后现代主义而有意识地被加以筛除或不受欢迎。
[46]例如有关引进美国集团诉讼问题的讨论。参见笔者：《集团诉讼问题研究》北京大学出版社，2005年。
[47]强世功认为：当代法理学成功地建构了一种全新的法律观，即倡导一种没有国家的法律观，或者说是一种没有政治的法律观。……从形式上说，这种法律观体现了一种“法制主义”（legalism），即从形式合理性、普遍适用性、程序正义和法律的内在道德性等这些法律规则本身的内在特征入手来理解法律；从实质上说，这种法律观体现了一种自由主义的权利观，即把自然权利作为思考法律内容的出发点。“法理学可能由此变成法律人的意识形态，丧失作为一门科学所具有的开放性和发展可能性，逐渐沦为一种新的教条。今天，法学研究中的教条化倾向已经初见端倪。”强世功：迈向立法者的法理学——法律移植背景下对当代法理学的反思性考察，《中国社会科学》，2005年第1期。实际上法学家偶像化也是我们社会的一个标志性的现象，激进法律理想主义往往借助媒体，压倒不同声音和反对意见，加剧非理性情绪。
[48]在当代中国，“法律信仰”问题已经从一种似是而非的误解发展为一种思想体系，尽管其中不乏积极意义（参见许章润等著：《法律信仰——中国语境及其意义》，广西师范大学出版社，2003年，以及收入该文集的笔者论文：法律怎样被信仰）。所谓信仰并非信念或信心，通常是指宗教及其他非理性的超验信念。实际上，所谓法律信仰的命题本身是对西方某些法学思想的误读，没有任何经验性的依据。在三大法学流派的思想中都不能推断出对法律规则和制度信仰的命题，如果是指对自然法学中崇尚的正义价值观等的信仰的话，那么在任何民族的文化中都存在这样的基本立场，中国法律文化同样如此。能够成立的命题是“法”的信仰，即对法律规则和制度之上或背后的价值——正义、公平、真善美和道德的信仰，法律只有借助这些力量才能提高其正当性和权威，从而有效地实施，而不是仅依靠国家权力和对法律规则的迷信。
[49]法院在司法改革中曾以“司法能动主义”为其最高理想，以程序公正为基本理念，但前一个时期的许多司法改革措施均已告失败或受挫。尽管法院在事实面前不得不调整政策，宣称应以现实主义为基点，但是从其推行的改革规划看，很难说现实主义已成为法院的主导理念，毋宁说仍处在多种理念的博弈过程中。
[50]近年来法学界虽然不断强调本土化主张，但在具体立法和制度设计中，这种文化自觉却始终并不明显，或停留在一些大而空的中华民族传统美德之类的标榜和纯精神层面的道德（德治）宣传。2000年《婚姻法》修改过程中曾提出有关禁止姻亲之间婚姻的问题，招致法学界和社会学界精英的激烈反对，迅即被摒弃于修改案之外。
[51]以日本和韩国为例，两国的法律乃至于宪法中都体现出一种强烈的民族精神，无论是日本的“和”或集体主义的理念，还是韩国人刚柔相济的精神，在其法律规则及其实施中都可以明显地体现出来，而关乎民生和家庭的民法中更是渗透了对传统文化和道德的尊重与延续。
[52]近年来，随着一些提倡多元化纠纷解决机制的声音和实践中的需求，对于制度化的人民调解已经开始进行重构，但相当多的意见倾向于将其正规化、法制化，与此同时，民间私力救济正在活跃地发展，有可能占领非正式救济的广阔空间。
[53]只有在实践问题积重难返时，才可能由司法解释文件加以协调。例如最高法院关于《婚姻法》司法解释（二）中关于彩礼问题的处理意见。目前一些基层法院和法庭已开始承认甚至强调民间社会规范在纠纷解决中的作用，但是就整体发展趋势而言，这不可能成为法院和司法活动的主流。
[54]以2005年在各种媒体上炒作的王斌余案为例，法院认定的事实与媒体报道大相径庭，一个身携上千元现金、刚刚自愿接受了劳动部门的调解、5天之内就能够结清欠薪的人，因一时激愤杀害了几个并非其雇主的无辜者（包括妇女）。而在媒体的报道下，学者们将其描述为一个“身无分文”、“投诉无门”，在走投无路的境况下杀害恶老板的“弱势群体”代表。微妙的事实改变就这样成为一些学者立论的基础。参见：王斌余故意杀人案二审宣判，《人民法院报》2005-19-20；要新闻事实还是法律事实？王斌余案真相还原，《检察日报》2005-09-21.
[55]麦考利教授指出：经常，我们最多只能提供一些临时性的和量化的描述，最多做出一些猜测，这些猜想是每个人在做了我们的考察之后都能够发现的。然而，我们的研究是由规范的立场所支撑的，而不是依赖于那些奇闻轶事、都市传说、或我们自己想要相信的自说自话，因为有太多的法学教授专门研究了一两个事例，就断言这是一个必须引起关注的相当典型的或重要的现象。前引注3论文。
[56]研究和解决中国问题也需要对国外的经验和教训有客观真实的了解，在比较法研究方面，同样需要依赖经验性的资料及分析。
[57]有人可能认为这样会鼓励国人“不把法律当回事”的态度，实际上，法社会学的大量研究证明，法律的实施程度及效果与意识形态基本无关，而是与法律主体的利益、守法的道德意识及执法成本成正比（参见朱景文：《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》（中国人民大学出版社、2001年）536页以下，第二节、人们遵守法律的原因）。为了使法律能有效实施，首先考虑的是法律的正当性与合理性、利益与价值取向，及其与社会道德的同向性（也包括与传统和习惯的同向性），其次是能否承担必需的成本（同向性越高则成本越低，反之亦然）。确立法律权威需要守法的道德信念和执法成本，而民众对法律认知及情感的提高并不会因法律信仰和法律意识形态的宣传而促成。在这个意义上，“不把法律当回事”是中国的一种事实，需要的不是否定这一事实的存在，而是如何面对这种现象逐步确立法律的权威。
[58]当然这决不意味着否定政治体制改革的意义。从本质上而言，法治的建立与实施，是与民主政治不可分的。然而，即使是宪政，如果制定得尽善尽美，但无法实施，最终不过是理想而已。事实上，目前我们尽管已有认识甚至呼吁，但实际上对于精神与道德的重建几乎束手无策。
[59]裴文睿（RandyPeerenboom）：中国的法治与经济发展，载《洪范评论》第1卷第1辑，中国政法大学出版社，2004年。
[60]一个由中美学者联合进行的对北京市民在纠纷解决方式选择方面的调研，采用了与美国芝加哥大学同样的问卷和方式，调研结果表明：“当在中国观察纠纷行为的时候，很多西方的观察者都倾向于寻找（希望有）大众对正式法律动员的信心和支持。……笔者对这种强大的美国意识形态的动机、功用和经验基础有所怀疑。笔者觉得没有必然的理由认为正式的法律比其他已有的选择要好。（美）麦宜生著、王平译：市民生活中的法律，收入郭星华、陆益龙等著：法律与社会——社会学和法学的视角（中国人民大学出版社，2004年）101—102页。同时，研究也显示出，中国民众对于实质（结果）正义与程序正义的区别比较淡漠，一般而言更关注结果的公正而不是过程或程序。
[61]ButseeElizabethWarren，TheMarketforData：TheChangingRoleofSocialSciences，2002Wis.L.Rev.1.转引自前引注3.
[62]麦考利教授已故的妻子JackieMacaulay是一位卓越的律师和编辑，同时具有良好的社会科学研究方法训练。她在一篇论文中将法学界实证研究存在的问题列举为：（1）急功近利的短视观点；（2）样本偏差及对第二手报告缺少足以识别的标识；（3）对样本提供者的定位、识别的偏差；（4）对研究进行所处的环境定义不完整；（5）没有数据的细节（例如，在没有任何证据的情况下，研究穷人的特点并假定其他人必然与之不同）；（6）无效的因果推论；（7）外在世界的偏差（影响到所收集的社会统计资料）；（8）具有“意义”的相同性与差异性（不详）；（9）理论、概念和方法不充分的问题，包括：（a）虚假的二分法；（b）可疑的对称；（c）结果未定的循环；（d）缺少替代物；（e）带有贬义的标签和证据不足的臆测；（f）理论与操作中的变数不一致；（g）过于简单的模式和无批判的变动；（10）由于学术规范和学术成功道路造成的问题。（JackieMacaulay，SomeBarrierstoDrawingConclusionsfromSocialScienceResearch（1979），）
[63]前注3论文。
[64]例如，近年来某些社会学研究，也失去了其应有的实证特性，简单地将西方实证研究的二手资料或某一些学者的观点作为论证的基础，借助媒体的炒作，将某些性学、同性恋、女权问题等研究引上了歧途，同时产生了非常消极的社会效果。而不少社会科学研究对法的理解往往也是从原理出发的。
一、问题缘起
国际流域是指跨越两个或两个以上国家的河流的集水区域。截至2006年，全世界共有263条国际河流，流经200多个国家和地区，水量约占全球河流径流总量的60%，流域周围生活着全球约40%的人口。国际流域中蕴藏着丰富的淡水、生物、能源等资源，对流域各国的生产、生活等起着至关重要的作用。因此，为了本国利益，各流域国都力图在本国领土内最大限度地开发利用国际流域资源。但是，某些流域国在争夺开发利用权的同时，却怠于保护国际流域生态系统，甚至为了本国的短期经济利益，向国际流域大量排放污染物质或超量攫取水资源，导致某些国际流域生态系统严重损害。国际流域生态系统的损害反过来又加剧全球性水资源危机。曾被认为是取之不尽、用之不竭的水资源正缩小为一块“资源馅饼”[1]。
为满足本国的需求，各流域国对国际流域水资源这块“馅饼”的争夺日趋激烈，甚至发生对抗。例如，澜沧江—湄公河流域的中国、缅甸、老挝、泰国、柬埔寨和越南之间，尼罗河流域的埃及与埃塞俄比亚之间，约旦河流域的以色列和巴勒斯坦之间，恒河流域的印度和孟加拉国之间，底格里斯—幼发拉底河流域的土耳其和伊拉克之间，多瑙河流域的匈牙利和斯洛伐克之间的水资源争夺战经久不息，已经成为局势紧张的根源。
保护国际流域生态系统，使其资源得以可持续利用，平息各流域国在国际流域开发利用中国家与国家间利益的冲突、短期经济利益与长远生态利益的冲突，必须设置有效的制度。在设置具体制度之前，一个先决问题必须厘清，即国际流域生态系统的法律性质问题。国际流域生态系统的法律性质是国际河流生态系统保护制度建构的基础，决定着各流域国在国际流域的开发、利用及保护中享有何种权利，负有何种义务。
二、国际流域生态系统法律性质
国际流域生态系统的法律性质，主要有两种主张：一是认为国际流域生态系统是一种免费资源，可供各流域国无偿使用；二是认为国际流域生态系统是流域国的共同财富，各流域国在享用其带来的利益的同时负有妥善保护的义务。
(一)国际流域生态系统是否为一种财富
1935年，英国生态学家坦斯利提出了“生态系统”一词。自此以后，理论界及实务界纷纷对生态系统的概念、类型及功能等基本问题展开研究。时至今日，社会各界对何为“生态系统”已基本达成共识。一般认为，生态系统是在一定的时空范围内，各种生物相互之间，以及生物与外在环境之间通过物质交换、能量流动与信息传递而形成的一个系统的整体[2]。按分布区域和物种特征，生态系统可以划分为淡水生态系统、海洋生态系统、草原生态系统、荒漠生态系统等类型。其中，淡水生态系统根据水体是否流动又可分为湖泊、水库等静态淡水生态系统和流域、水渠等动态淡水生态系统。国际流域生态系统作为动态的淡水生态系统，是跨国界流域中的各种生物之间，以及生物与大气、河水及底质等共存环境之间进行持续的物质交换、能量流动与信息传递而形成的有机整体。
国际流域生态系统作为一个有机的整体，不似它的组分如水、水生动植物、土地等有具体的形态，因此，长期以来，国际流域生态系统的价值一直处于被忽略的境地，流域国也未能因其实施国际流域生态系统保护、恢复或重建等生态增益行为而获得相关的补偿。但事实上，国际流域生态系统虽然看不见、摸不着，却具有重大的价值。国际流域生态系统的价值包括直接价值和间接价值两方面。直接价值表现为国际流域生态系统生产的“产品”所具有的价值。
例如，流域水资源是人们饮用水、灌溉用水及发电用水等的重要来源；鱼类等各种生物资源为人类提供食物、药物等各种必需品。间接价值主要体现在流域生态系统能够提供生态服务。对于生态系统的生态服务功能，早在1997年，美国生态经济学家Costanza就于《Nature》杂志上发表《世界生态系统服务和自然资本的价值》一文，进行了系统的论证。Costanza认为，“全球生态系统在提供物质资料的同时，还具有气体调节、气候调节、水土保持、食物、基因、美学价值等多项服务功能，这些生态服务的价值是当年全球国民生产总值的倍。”[3]
国际流域生态系统作为一种动态的淡水生态系统，所提供的生态服务主要表现在调节气候、固碳释氧、净化环境、维护生物多样性，补给地下水、提供美学享受和娱乐等各方面。国际流域生态系统不仅能够为人类提供生产生活所必需的物质产品，还维持了人类赖以生存和发展的生命支持系统，是当之无愧的人类宝贵财富。
(二)国际流域生态系统是何种形式的财富
财富是一个经济学上的概念。对于什么是财富，传统观念认为财富是具有使用价值的东西。古希腊著名思想家、史学家色诺芬在《经济论》中阐释了自己的财富论：“财富是那些诸如马、羊、土地等具有使用价值的东西”，而且，财富的核心在于利用。同一样东西是否为财富，需看人们会不会使用它。例如，“同一支笛子，对于会使用它的人是财富，对于不会使用它的人则无异于一块石头，而只有将它卖掉时才能转变为财富。”
古典经济学之父亚当·斯密认为，财富的源泉为劳动而不是金银，“世间一切财富，原来都是用劳动而不是金银购买的”。
马克思则对前人研究的成果进行了批判的继承，他将财富理解为社会财富，并将社会财富归结为劳动产品。
以上观点对于如何理解财富具有重要的价值，但由于历史的局限性，他们都只认为财富为具有使用价值的物质产品，却并没有关注到财富背后的东西———自然因素，忽略了自然因素也是物质财富的一个源泉。马克思在其着作中虽有大量论述表明其已注意到社会财富发展的生态需求，包含了生态财富的思想，却也从未用过“生态”和“生态财富”的表述。
随着生态危机的出现，人类社会日益意识到，无论是何种形式的财富，都需要依托于自然生态系统的支撑。譬如，地球如果由于大气严重污染、水资源过度短缺等已不适于人类居住，那么这个地球上的所有物质产品的价值都将归于零。因此，在人类面临着严重的资源短缺，环境污染、生态失衡的形势下，人们在创造物质财富的同时，必须考虑第二种形式的财富———生态财富。生态系统就是一种生态财富，是一切物质财富的基础。
国际流域生态系统亦是如此。国际流域生态系统虽然并不直接体现为各种物质财富，但却成为这些财富的依托，只有在一个健康的国际流域生态系统的支撑下，流域国才能获得源源不断的水、鱼类等各种资源及各种生态服务。因此，国际流域生态系统虽不同于普通意义上的物质财富，但也是一种特殊形式的财富，即生态财富。
(三)国际流域生态系统是谁的财富
在地理上，国际流域跨越了两个或两个以上国家的国界，但在生态系统上，国际流域却无国界，是一个无法分割的天然整体。从纵向看，国际流域生态系统是一个线性的连续体，即从上游国源头，至各级河流流域，最后至下游国源尾的一个连续的、流动的、独特的、完整的系统。从横向看，国际流域中的河流与周围的溪流、河滩、湿地、死水区、河汊等形成了复杂的横向系统。河流与横向区域之间存在着能量流、物质流等多种联系，共同构成了生态系统。
从纵向看，河流与下层土壤及地下水等形成纵向系统，河川径流量、水文要素等在一定程度上要受到河底土壤及地下水状况的影响。国际流域生态系统具有整体性，无法似一般财富可以分割，而只能由流域各国共有，是流域国的共同财富。按照传统民法上的共有理论，共有分为按份共有和共同共有。按份共有是指共有人按照各自的份额分别对其共有财产享有权利和承担义务，共同共有虽指共有人对共有财产不分份额地享有平等的所有权，但是各共有人对共有财产是有潜在份额的，共有物在最终也是可以分割的。国际流域生态系统共有不同于传统民法上的共有。
首先，国际流域各流域国对国际河流生态系统的份额是难以确定的；其次，国际流域生态系统是一个整体，无法分割。因此，国际流域生态系统共有是基于生态系统的自然属性形成的特别“共有”。国际流域生态系统共有的法律内涵在于“共同分享”和“共同保护”。一方面，流域国可以共享国际流域生态系统带来的经济利益及各种生态利益；另一方面，流域国也有共同保护国际流域生态系统的义务[6]。
除了流域国外，由于国际流域生态系统具有调节全球气候变化等重要作用，它不仅是流域国的财富，也是非流域国乃至全人类共同的财富。国际流域生态系统毕竟依附于流域国的领土，与流域国的国家主权紧密相连，权利的享有者和义务的承担者主要应为流域国。首先，在权利的享有上，非流域国可以享有国际流域生态系统的某些生态系统服务，但是对于国际流域生态系统的“产品”，如水资源、鱼类资源等，由于国家主权限制，只能是属于国际河流流域共同体的权利。其次，在义务的承担上，国际流域生态系统保护的义务主要应由流域国来承担，但非流域国为改善全球环境，也可以通过援助项目、补偿基金等方式来资助流域国从事生态保护行为[7]。
三、国际流域生态系统保护的制度构建
“在缺乏有效治理或者社会制约的情况下，理性和自利国家很难实现集体行动”[8]。国际流域生态系统是流域国的共同财富，各流域国有共同保护的义务，制度的缺乏导致某些流域国更愿意选择“搭便车”而不是主动实施保护行动。推动流域国担负起责任，切实承担流域生态系统保护义务，合理有效的国际河流生态系统保护制度必不可少。
(一)国际流域生态系统保护制度构建应遵循的原则
法律原则不规定具体的权利义务及确定的法律后果，无法直接实施，但却是法的“灵魂”，是法律精神最集中的体现，在法律制度的制定和实施中起着重要的指引作用。在国际流域生态系统保护制度的建立和实施过程中，必须以一定的原则为导向，以保证国际流域生态系统保护制度内部的协调统一。
1.共同但有区别的责任原则
共同但有区别的责任原则由国际法中的衡平原则衍生而来，是发达国家和发展中国家在处理全球环境问题时应遵循的基本原则。共同但有区别的责任原则包含两个基本要素，即“共同的责任”和“有区别的责任”[9]。“共同的责任”是指各国不论大小、贫富、强弱，对保护全球环境的责任与义务是共同的。“有区别的责任”是指虽然各国对保护全球环境负有共同的责任，但由于各国尤其是发达国家和发展中国家之间，对全球性环境问题的产生所起的作用不同，在保护和改善全球环境中所负的责任也是有区别的。
在国际流域生态系统的保护上，也应遵守共同而有区别的责任原则。首先，各流域国承担的保护责任是共同的。国际流域生态系统是各流域国的共同财富，各流域国可以共享由生态系统产生的各种利益，同时，也负有共同的保护责任。其次，各流域国承担的保护责任是有区别的责任。由于对流域生态环境的恶化，一些国家负有主要责任，是他们的排污行为或发生的意外事故对流域生态环境产生了很强的负面影响，他们需要对流域生态系统的保护与恢复承担主要义务。此外，上游国由于所处的地理位置，其所实施的生态保护行为能惠及整个流域，对改善生态环境具有重要的作用。因此，在国际流域生态系统的保护上，经上下游国协商，在下游国给予相应补偿的前提下，上游国可以承担更多的责任。
2.权利义务相一致原则
权利是受到保护的利益，义务是社会主体对他人和社会承担的责任。权利与义务是一致的，不可分离。“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”[10]，当某主体主张或者行使某一权利时，就意味着其负有一定的义务。任何主体不能只享有权利而不承担义务，也不会只承担义务而不享受权利。
在国际流域生态系统的保护上，权利义务相一致原则主要表现在：第一，流域国保护责任的大小与其从国际流域中获得利益的多少成正比。获得利益越多，应承担的保护义务愈重。反之，如果流域国通过放弃大坝建设、放弃新建或扩建工矿企业、减少林木采伐量等自我限制行为或在本国境内采取植树造林、建立自然保护区、进行生态移民等积极措施以保护国际河流资源、保育生态环境，也应视其付出的大小给予其相应的权益。第二，贡献国的权利、义务与受益国的义务、权利是一致的。当流域国因他国的生态改善行为获有利益时，其作为受益国基于获得的生态利益对贡献国负有给予补偿的义务，生态利益获得国基于自身提供的补偿有获得生态服务的权利。
3.国际合作原则
环境保护领域内的国际合作原则是指所有国家，无论大小、贫富、强弱，本着全球伙伴精神，在平等的基础上，为保护、保存和恢复地球生态系统的健康和完整进行合作。
在国际流域生态系统的保护上，由于国际河流具有跨国界流动性、生态系统整体性，这使得国际流域的水量维护、污染防治、生态环境保护等问题不是单一国家的资金、技术、人力所能独立解决的，而必须由各流域国在相互理解、相互信任的基础上同心协力、共同应对，才能实现国际流域生态系统的改善。因此，各流域国应在缔结相关的生态系统保护协议方面、组建管理机构方面、数据、信息的收集与交换方面、流域生态保护及改善方式的采用方面、争端的解决方面等进行充分合作，最终达到流域环境改善，流域国利益最大化、持续化的目的。
4.协商原则
在国际河流生态系统的保护上，宜采用协商原则，这是由国际流域的特殊性决定的。在国际流域中，存在两个或两个以上的流域国，每个流域国都是享有主权的独立国家，因而其生态系统保护不同于一般国内流域生态系统的保护，无法通过法律或政策强制规定流域国承担保护义务，或通过何种方式履行保护义务，而只能在平等的基础上进行协商。经过充分协商确定保护责任分摊，既能为各国所接受，又符合各流域实际情况。例如，当流域国协商确定由上游国采取具体行动下游国提供补偿的方式来改善流域生态环境时，对于相关的流域补偿标准，除了要考虑到贡献国的成本和受益国的收益，还需考虑贡献国的受偿意愿、受益国的支付意愿和支付能力。生态补偿标准如严重偏离贡献国的受偿意愿、受益国的支付意愿和支付能力，也难以获得贡献国及受益国的认可。
(二)国际流域生态系统保护制度的主要内容
国际流域生态系统保护的制度构建主要应侧重于两个方面，一个是对“负”的行为即生态损益行为进行约束、惩戒，一个是对“正”的行为即生态增益进行鼓励、引导。
1.对生态损益行为的约束制度
目前，在国际水法中，对流域国严重损害流域资源与环境这种“负”的行为已有制度约束。《国际河流利用规则》第10条、第11条及《国际水道非航行使用法公约》第7条都明确规定，各流域国在本国领土范围内开发利用国际流域资源时，应采取适当的措施，以防止对国际流域造成污染或加重现有的污染程度。如果确已对其他流域国造成重大损害，负有责任的国家应该立刻采取合理措施消除不利影响，并对流域国所受损失进行适当补偿。这一规定对促使各流域国采取必要的措施以防止流域生态系统遭受严重损害，并在确有损害时维护受损国的利益都具有重要意义。但是，国际水法中确立的这一损害补偿制度还停留在初级层次，存在较多不足。首先，受损国只有在受到重大损害时才有权要求补偿或赔偿，而在致害国实施未对他国造成重大损害但却对流域生态系统造成一定危害的行为时未有相应的惩戒措施。其次，对致害后果进行补偿虽有必要，但这种事后的补偿，不仅花费高昂，也难以使得生态系统恢复到原初的状态。此外，国与国间还常因是否补偿、补偿多少等问题发生纷争，影响到国际关系。
因此，在国际水法中，应完善对生态损益行为的约束制度。一方面，扩大应予以补偿的损失范围，规定不仅造成重大损害的行为要进行赔偿或补偿，同时规定流域国实施未对他国造成重大损害但却对流域生态系统造成一定危害的行为时也要承担一定的负面后果。另一方面，不仅要注重对重大损害行为的惩治，更要注意防止损害行为的发生。据此，应建立、完善基础调查制度、国际流域环境影响评价制度、损害预警制度等预防生态系统损害发生的相关制度。
2.对生态增益行为的激励制度
如前所述，损害补偿制度存在局限性，未对流域国的一般性污染破坏行为进行惩戒，更不能对流域国进行生态系统恢复和重建这种“正”的行为进行激励，这使得权利的享有和义务的承担处于不平等状态，不符合公平正义，也势必会影响各流域国保护流域资源与环境的积极性。在国际水法中，必须积极构建国际流域生态增益行为的激励制度，肯定及褒扬流域国的国际河流资源保护和生态环境改善行为。
生态增益行为激励制度主要为生态补偿制度。
首先，需完善国际公约等普遍性的国际法律文件。普遍性的国际法律文件具有重要的地位，为具体条约的制定、履行起着不可或缺的指引作用。《国际河流利用规则》《国际水道非航行使用法公约》等有影响力的国际法律文件已明确规定对水污染负有责任的国家应对同流域国所受损失提供赔偿或补偿，但却未体现生态补偿，这不利于激励各流域国对国际河流资源和流域生态环境进行保护和改善。因此，普遍性的国际法律文件中应规定生态补偿制度，明确贡献国可从受益国获得相应补偿。其次，要缔结国际河流生态补偿协议。国际水法作为国际法，法律约束力较弱，主要靠各流域国自觉行动，而不能像国内法一样可以强制执行。因此，在国际公约等普遍性的国际法律文件中规定国际河流生态补偿制度，还需要在流域国间签订相应的生态补偿条约，以明确相应的权利义务。
参考文献：
[1]何大明，冯彦。国际河流跨境水资源合理利用与协调管理[M].北京：科学出版社，2006：41.
[2]张开城。海洋社会学概论[M].北京：海洋出版社，2010：321.
[3]卢艳丽，丁四保。国外生态补偿的实践及对我国的借鉴与启示[J].世界地理研究，2009(3)：161-168.
[4]色诺芬。经济论雅典的收入[M].张伯健，陆大年，译。北京：商务印书馆，1961：3.
[5]亚当·斯密。国民财富的性质和原因的研究(上)[M].郭大力，王亚南，译。北京：商务印书馆，1972：26.
[6]曾彩琳，黄锡生。国际河流共享性的法律诠释[J].中国地质大学学报：社会科学版，2012(2)：32-33.
[7]黄锡生，峥嵘。论跨界河流生态受益者补偿原则[J].长江流域资源与环境，2012(11)：1402-1408.
内容提要：民法学与宪法学是基于双方研究对象的不同而形成的相对独立的法学学科。双方展开对话一是因民法学与宪法学作为对话主体对自身不自足性认识而产生的内在需求，二是“民法与宪法关系”的理论研究现状不能满足法学发展整体性要求的客观必然性，三是民事立法的现实需要。无论对话是否达成较多共识，对话本身都有助于推进双方的理性发展。在对话中，法学不同学科之间的交流与融通是渐进的。
这个年代，是一个走向交往“对话”的年代。无论是活跃于国际舞台的政治家们，还是周旋于各种场合的社会与商业人士，都喜欢言必称“对话”。对话一词的运用，几乎遍及社会的方方面面。对话的英文为dialogue，意指双方主体就某一项议题展开沟通与交流，而这种沟通与交流不是各自言语的简单阐发，而是在互相交流与沟通过程中收获一些理解和启示。早在古希腊，对话即是当时学者的一种思维方式和论证方式，也是学者之间进行学术研讨、思想情感交流和沟通的主要方式。[①]如柏拉图的著作、色诺芬的《苏格拉底回忆》、我国春秋时代的《论语》。
作为法学范畴的两大学科由于自身相对独立性的外在特征日趋强烈，同时也因为法学的发展以及共同的社会主义法治事业的发展，展开了对话。除2006年5月25日由中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国人民大学宪政与行政法治研究中心共同举办“民法学与宪法学对话”研讨会正式昭示着面对面的对话外，两个学科之间的对话实际上无时无刻不在进行着。
两门学科的对话实质上是关于两者在研究对象上的态度、方法、以及研究过程中相互可以融通和借鉴等方面的沟通与交流。基于两学科之间关系的当前现状，以及法学学科之间的割据状态，本文试探讨两者对话的前因后果，以求学界能够冷静对待部门法学之间的关系，进而谋求法学内部的和谐发展。
一、对话的前提
对话经常被呼吁，但对话并非总能经常进行。对话不是说话，它的实质是对话者自由、平等、开放、和平地交流观点，主观上试图避免分歧和误解恶化的后果，同时尽可能促成共识的形成。通常，对话正常进行需要如下前提：
其一，对话主体必须具备对对方的独立性、平等性的主观认识。当对话者对对方主体的独立性没有合理认知，那么对话者就不可能产生一种平等观，具有平等本质的对话也就不可能产生。有则笑话讲述一个乞丐夸耀自己终于和一个富翁讲上话了，因为当他开口向富翁乞讨时，富翁大声叫他滚开。很显然，这种语言上的来回并不是对话。在基本主体性都不认可的条件下，根本不可能发生对话。主体性的认知均是基于不同角度对客观独立性的主观判断，不是客观独立性本身。
其二，双方对彼此尊严和价值的尊重。如同我们奉行“每个人的人格尊严不受侵犯”的原则一样，对话双方也需要对对方尊严和存在价值予以认可和尊重。无论对方的研究领域存在这样或那样的局限性，我们都应该尊重其在各自领域的发展和成绩，也就是对其自身纵向领域的发展予以肯定，在其横向领域上是否与己步调一致应予以宽容地理解。如果缺乏基本尊重，对话将可能缺乏理性，从而扭曲对话的实质，偏离了对话的初衷。
其三，对话必须存在前提性的共识才可进行。前提性共识不同于对话可能达成的共识结果，相反它是双方产生对话意向的源泉。如果对话双方完全没有共识，彼此认为不可能有话题，或者说其中任何一方认为没有共同话题，对对话是否具有意义表示怀疑，那么对话不可能展开或顺利进行。民法学与宪法学之所以可以展开对话有一种重要原因，那就是双方认为这种对话必须存在。这种共识源于双方同属于法学学科群，共同怀有对法学建设目标的追求。这种共识可以促成对话，尽管共识的深浅会影响对话的效果。
二、民法学与宪法学对话的必然性
民法学与宪法学是基于双方研究对象的不同而形成的相对独立的法学学科。民法学的研究对象是民法及其现象，民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的部门法。宪法学是以宪法和宪法现象及其发展规律为研究对象的法律科学，宪法是配置国家权力、调整国家与公民之间基本关系的根本法。无论是法学研究的理论状况还是学科发展的共同需要，抑或是民法与宪法自身的发展，都呼唤着民法学与宪法学的沟通与交流。其必然性具体体现在以下几个方面：
（一）因民法学与宪法学对自身不自足性认识而产生的内在需求
1、宪法学的自醒和自觉意识
宪法是国家的根本大法，调整着国家权力与公民权利之间的关系。在我国，由于社会转型导致国家权力与公民权利的关系呈现出一些复杂的局面，但宪法学却并未及时跟进，作出相应调整，对社会现象和现实未能做出相应的及时的分析，更不用说理论指导。“从法学内部，近年来中国法学界不少学者包括行政法学者、诉讼法学者、刑法学者等对本学科的问题进行了宪法与宪政分析，形成了……一大批著作和论文，但鲜见宪法学界运用宪法与宪政原理分析行政法学、刑法学等学科的问题。”[②]宪法学界也逐步意识到问题的存在，尤以一些书籍、文章、会议等表现出宪法学界的自醒意识，如法律出版社2000年出版的《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的前言》书籍、文章《21世纪宪法学的发展方向》、第一届第二届“宪法学基本范畴与基本方法研讨会”。基于自身知识体系的缺陷与长期发展的相对封闭，宪法学主动表达对话交流的愿望，完成了对话主体一方的形成。
2、民法学对自身不能完全自足性的认知
相比宪法学而言，民法学对自身的不自足性的认识要晚得多，这主要基于民法学自身较为发达的知识体系以及在市场经济下的显学地位。但是私权利主体之间关系有时不可避免地遇到公权力的入侵，一种在自身体系内解决问题的思路逐渐受到阻碍。在理论研究上，学者们也逐步意识到，“这种自我封闭，既使得民法学以外其他学科的研究方法和研究成果无法成为民法学研究的知识资源，也使得民法学问题成为纯粹的民法学者的问题，其他学科的学者无法切入民法问题的讨论，形成了人为的知识隔绝。”并进而主张“民法学界应该建构起民法学与民法学以外的其他法学学科，与法学以外的其他人文学科，与社会科学乃至与自然科学进行良性沟通和交流的学术平台，即民法学者与其他学科学者之间的学术平台。”[③]
两者各自的不自足导致对话，以谋求在不自足的前提下达致一种融通，并解决理论与现实问题。
（二）“民法与宪法关系”的理论研究现状不能满足法的整体性要求的客观必然性
“过去两个不同的部门大多局限于各自的领域里，认为两个学科的关系不是太大，不仅限制了各自学科的视野，而且使得对很多范畴、概念的理解产生了误解。”[④]对于宪法与民法的关系主要有两种角度。一种是从宪法与部门法的普遍关系的角度，“在法律体系中，宪法是各部门法的基础，各部门法都应当以宪法为立法依据，都不得与宪法相冲突；同时，各部门法也都是宪法的发展和落实，是宪法精神和价值的延伸和体现。部门法需要宪法的指引和规范，以免脱离宪政轨道；宪法也需要部门法的细化和补充，以落实自己的思想和理念。”[⑤]在这种认识下，宪法必然要求部门法不得与之相抵触，即使宪法自身可能并非完全无暇。具体到法的适用性时，这种关系的理论却无法为现实提供指导。如2001年最高人民法院针对齐玉苓案件所做的“8·13”批复中“侵犯姓名权的方式侵犯了宪法所保护的受教育权，应承担民事责任”，无法道明民事权利与民事责任、宪法权利与宪法责任等等。显然这种解决问题的方式无法效仿或推及其他。
另一种是从平行部门法的角度，认为宪法和民法一样只是法的一个部门而已。它仅仅是调整某一领域的社会关系，并不统摄和涵盖其他法的调整领域。每种学科在自己学科范围内实行自治。而传统的公法私法分野也在一定程度上支撑了这一观点，导致各自为政。但实际上每个民事主体同时又生活在宪法的模式之下，一方面和另外的民事主体发生关系，另一方面也与公权力有着千丝万缕的联系，如契约自由的同时又受到公权力某些规则的限制。
尽管民法学与宪法学根据调整对象的不同而有不同的研究范围，但是双方都属于法学的领域，相互之间的天然联系与融通无法割裂。在更大的系统领域双方面临着相同的任务，追求着相同的价值。应该说由于两者调整对象的相互交织与相连，民法学与宪法学对话的前提性共识已经形成。
（三）民事立法的现实需要
由于当下一些现实问题交织着宪法和民法的调整，理论又无法满足，展开对话藉希解决现实问题自然是对话的功利主义预期。应该说这种交汇发展的现实问题有不同情形，有的是看似民法问题却需要宪法调整，有的看似宪法问题最终却需要民法完成。如市场经济的本质特征是不同经济成分应该受到平等对待，但由于宪法本身对社会主义公有制的经济成分进行的界分与定位，民法调整的范围受到限制。早在2001年“8.13批复”可窥见一斑，2006年同命不同价一案则更显冲突。宪法自身制度的匮乏导致根本法需求助于部门法。
如果说上述一些宪法问题在累积着宪法与民法问题的碰撞，那么可以说“物权法草案”的制定是引发双方正式对话的***。而巩献田教授对物权法草案发难的公开信后的纷杂言论也是激发理性对话产生的现实原因。例如，《物权法》（征求意见稿）第49条：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。”等等诸如此类的带有规范公权力行为的法条多次出现是否合理。民事主体的利益同国家利益或公共利益交织在一起的现实导致物权法制定过程中不得不面临两法交融的问题。很显然，当下的民法与宪法关系理论都无法解决民法典制定过程中遭遇的根本性问题，无法指导立法实践。
简而言之，立法问题是现实发展的重大冲突。基于“学术研究水准直接影响立法水准”，[⑥]因此在统一民法典尚未诞生之际，开展民主的学术对话以提升学术研究水平，并进而提高立法水平则是理性研究者的合理选择。
（四）对话是避免两者割裂发展的危险的必然选择
各自割裂的发展可能导致宪法的虚置以及权威地位进一步下降，并动摇人们对依法治国包括宪法至上的信心。而民法可能获得假性繁荣与显赫地位，但是转而迅即它作为法律的保障作用会进一步受到打击。
当然有一种割裂发展并非主观为之。如当宪法缺失某些调整功能，民法却不得不面临现实问题的解决时，民法首先求助于宪法，但是令人失望的结果可能导致放弃解决，或者“违心”地接受某种宪法模式，然后民法也可能自行解决，诉求于自身的自足性，试图回归古罗马时期“万民法”的辉煌时期。但是无论是囿于宪法框架下的发展，还是基于梦幻帝国时期的狂妄，这两种方式都于法本身追求的终极价值目标相违背。理性的法学研究者总是试图考虑阻止这种情形的产生。于是，民法学与宪法学试图通过对话，达到对问题自在的共识，并进而谋求和谐发展的途径。
三、民法学与宪法学对话的话题
话题是彼此感到困惑，而且主观上认为与对方的沟通交流有益于进一步思考的问题。它可以是边缘的，也可以是核心的。
（一）民法与宪法的地位之争
在这一问题上，容易陷入民法的地位就是民法学的地位、宪法的地位就是宪法学的地位的圈套，并进而将民法学的地位视为是民法学者的地位，宪法学的地位视为宪法学人的地位，从而使得双方之间的关于该话题的争论走样，变成饭碗之争。“持‘饭碗法学’观点者对其他领域的学者从事自己这个领域的研究往往表现出高度的警惕……如果都抱着‘饭碗法学’的态度，相互排斥、互相封杀，我们的法学将无法进行真正的交流和合作，这将对法学研究事业的发展造成巨大的损害。”[⑦]
那么对于“宪法是最高法”这一命题，是否有必要存有置疑？台湾学者苏永钦认为“不论是民事立法者（狭义）或民事司法者作为一个国家机关，或民法作为国家的法律，在不能抵触宪法规定这一点上，当然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有较高的技术性，而可以成为宪法之秩序内的独立王国。”而“这样的误解在民法学者间颇为常见。”[⑧]
实际上民法与宪法的地位问题上基本上可以达成共识。在法现象意义上，大多数学者承认民法先于宪法而产生；在法规范意义上，宪法高于民法。但经常由于学者使用语境的不同，孤立地、割裂地理解容易引起歧义。
（二）公法、私法的属性归类
在公私法的分类方法上，民法属于私法已无疑义，但宪法的归属上还存在争议。我们发现宪法学界甚至认为自身在公私法的分类上处于超然地位，显然这种统帅地位或者试图统帅众法的归类不能获得普遍认可，因此对于在公私法前提下的双方地位产生歧义。
在哈耶克看来，宪法属性的吊诡性在于它既作为公法的上层建筑，然其最终目的又是为了实施私法。哈耶克与戴雪都认为，宪法乃私法之结果，而非私法之渊源，哈耶克更是作了进一步的推进，认为法治乃私法的公法之治，宪政乃以宪法的公法形式实施私法。[⑨]但“公法易逝，私法长存”[⑩]
在这一问题上，容易陷入绝对地使用相对划分的公法、私法体系的泥沼，混淆概念。即使是在普通法国家的美国在理论上也没有严格的公私法之分。事实上，绝大多数法律都同时渗透着公法与私法；可以说，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。
而在我国这样一个处于社会转型时期的国家，新旧共存，传统的体系还未完全褪去，新的理论又扑面而来。君不见“统一公法学理论”、“公法学的崛起”、“公法论坛”竞相出台，而另一方面民法独霸私法之誉，于是我们尴尬地发现公法私法理论并不能够完全合理解释我们传统的法律体系。
（三）保障公民权利的方式上的不同
民法与宪法均属于保障权利之法，但因约束的义务主体导致保障方式上存有差别。这个话题还可以衍生许多小的话题如财产权、隐私权、人格权等等的宪法保护与民法保护方式的差异。宪法主要是通过约束规范公权力主体防止私权利受到侵害，民法则是通过规范约束民事主体的方式防止民事关系对应一方主体的权利受到侵害。前者是通过落实宪法责任来达到救济和弥补，后者是通过追究民事责任来予以救济。对于公民本人来说，权利本身是确定的，如公民享有财产权，这一财产权对于权利主体而言就是一种权利，界分“民法财产权”和“宪法财产权”无意义且容易引起无谓的纷争，权利并不因为保障方式上的差别而界分为不同性质的权利。
（四）经济制度与经济成分的法律地位
经济制度是国家通过宪法、法律、政策等在确认和调整经济关系时所形成的制度。从内容上看，经济制度主要包括确认生产关系的制度、规定经济管理体制和基本经济政策的制度。宪法对经济关系、特别是对生产关系的确认与调整构成一个国家的基本经济制度。[11]而民事法律也必然涉及到因经济制度的划分而形成的不同民事主体，那么到底是所有的经济成分都是适格的民事主体呢还是只是一部分。又如民法可否介入公共财产的保护领域，公共财产是否也存在宪法保护方式和民法保护方式的不同，国家所有权在物权法中的地位如何确定，如何规范农村集体土地使用权等等问题。民法学与宪法学的出发点不同，观点上自然就存在冲突。
（五）公权私权的协调
公权私权上的纠葛首先表现在截然对立地看待私权（利）领域和公权（力）领域，误认为民法调整私权，不应进入公权领域，而宪法仅调整公权领域不进入私权领域。殊不知，规范公权力的目的也是保护私权利，而私权利也会受到公权力的影响。其实现行宪法规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”已经说明截然分割的公私领域并不存在。
公权私权纠葛还表现在，当私权利领域的活动可能触犯宪法精神或基本原则或条文时，私法的调整功能就会受到限制。如契约自由这种民法基本精神与基本权利之间的关系发生冲突，如何限制？劳动合同中对于工伤致残、疾病、死亡等概不负责，或只负责发给较短时间的生活费等条款是否也是签字生效？在美国也有类似例子，如美国琼斯诉阿尔弗雷德H·梅耶公司，对双方当事人发生私人行为时可能发生种族歧视进行了宪法限制。
（六）学科研究方法比较
民法学与宪法学在研究方法上极为类似，应该说是共同采用法学基本方法。但是长期以来，宪法学与政治学的混淆导致宪法学的法学研究方法明显趋弱。相反民法学却已经发展到非常具体的法学研究方法。比较分析有助于宪法学审视自己的研究方法。
（七）民事法律的立法理念与立法技术
民事立法究竟应该树立何种理念，是以私权为中心调整一切与私权发生关系的主体，还是在上位法的框架下，界定自身的调整范围和调整原则。在立法技术上，某些涉及到私权的内容是否需要照搬、挪用上位法或相关法的规定；法律制定依据到底是需要民法典公开表明依据宪法，还是作为民法典的重要组成部分的法律如物权法宣称依据宪法。
（八）违宪判断标准
这一问题的讨论是多方面的。“违宪”这一判断不能轻易做出，一方面是因为违宪是一个专有名词，它就像违法、犯罪一样不能被随意判断，另一方面违宪到底是从宪法条文解读，还是从宪法精神解读并没有统一标准。但是宪法与政治的关系相对密切的理由并不意味着因为政治问题需要回避宪法判断。总之这一问题是对当前中国宪法学理论研究的挑战，也是实践中的尴尬。
（九）某些话题的内容超越了两者的功能，如公共财产本来是由公权力控制，可是当它进入民事关系领域时，它的身份是否会改变呢？如果它不改变，则有违民事关系平等主体之嫌，如果改变，谁有权将它改变。正如童之伟教授指出：“《草案》在享有基础性物权的主体资格方面并没有确认平等，也不可能确认平等。只要宪法基本经济制度条款继续存在、只要起草者依照宪法办事，情况就只能如此、也应该如此。”[12]物权法立法的阶段性导致立法上的模棱两可，保守与前进都显得不够有力，或许我们需要采取过渡性的态度，调整过渡时期的物权关系。
四、如何评价对话
评价对话建立在对对话结果的认识上面。首先对话的结果不能预设。如果双方预设了对话的结果，那么双方则容易误将自己预设的结果作为共识的内容，则不免产生说服而不是对话的心理，与学术研究的基本精神不相符合。其次，对话的结果并非仅通过明显的共识体现。对话是使双方的共识更为巩固，分歧更为微小；对话也可能仅仅是使双方消除部分误解或成见，增进了解；功利主义眼光或许抱定要有共识才能叫做成功的观点。但其实对话若能将问题的症结明确下来也是成果。最后，对话化解对立情绪，产生良好的研究氛围。
应该说本次民法学与宪法学的对话的确产生了诸多积极的作用，它为解决前述理论困惑以及现实发展矛盾提供了有益的思路，至少对话促使对话双方冷静思索之余尽最大可能吸取其合理的、有用的成分。对话留给我们一些思考。或许我们有必要换位思考，如果民法是这样，那么宪法是什么；宪法是这样的，那么民法是什么，惟如此我们“×”法中心主义或“×”法帝国主义的思想就会消失。或许法学各学科的发展并非是同步的，[13]这种步调不一是否会带动所有学科加快步伐，走到理想彼岸，还是会遇到羁绊又需重新调整。这些思考会留给我们更多的话题。
对话无时无刻不在延续着。除了这次民法学与宪法学的正式以对话为名的会议，我们陆续发现专业期刊上有关于民法与宪法关系的系列笔谈，如《法学》、《法学评论》、《法学杂志》、《河南政法管理干部学院学报》等等，还有接下来的会议，如2006年6月24日至25日由中国法学会主办、重庆高级人民法院和西南政法大学承办在重庆召开的物权法研讨会。梳理对话的成果有助于巩固双方的共识并有利于下一次的对话。对话的初衷是相互交流与融通，是对彼此的尊重。因此，一次性地工具式地对话并不是我们追求的，两者相互借鉴并达致对法律终极价值一致的认识仍不断继续。民法学与宪法学的对话并非将来随着物权法的出台而终结。
互动与回应是对话的基本特质，否则话题就无法深入。民法学与宪法学的对话也不无遗憾，如说话多过对话，自说自话多过相互探讨。这种局面可能有多种原因，可能是对话双方对对话本身的认识还不够，双方固有的思维假定导致各自为政；或者是双方对彼此话题的前提的不一致导致误解不易解开；或许在这场学术对话中，对方双方的主体地位还没有获得足够的认可；或者对话人本身虽有独立意识，但还未真正获得独立的地位，并且不善于独立思考。
应该承认，本次对话产生对法学研究的美好展望。法学不同学科之间的交流与融通是渐进的，对话代表着法学研究的本质回归。当然，当下在一个较为狭窄的领域展开一个兴师动众的对话，一定层面上说明我们的法学研究出了问题。针对曾经出现过的狭隘专业观的苗头，历史上的法学家表现出的警惕今天似乎仍然具有说服力。如吴经熊先生认为部门法的学科划分过于狭窄，法学者“因为各专一科的缘故，他们就往往把界限划得太严格，久而久之，以为这些界限是自然的分界。风不进，雨不出；两个疆域之间是永不会发生关系的。”他称这种现象导致了“法学的孤独化的趋向。”[14]同样，现代学者的思考也不无批判性。“从理论上讲，宪法学与其他部门法学都以人类美好未来为精神寄托，地位平等，研究互契，不应存在宪法学就唯研究宪法、部门法学就唯研究部门法的划地为牢、望文生义式的学科思维。学科的交叉是促进学科发展的重要途径，现代意义上的学科发展需要同时增强自主性河开放性。条块分割、井水不犯河水，是学术与理论发展的大忌，是制约学科发展的瓶颈。”[15]
我们的法学理论正是在这种持续不断地理解性对话和交流中向前发展着。或许我们也可以说：“法学理论：走向交往对话的时代[16]”
参考文献：
1、（英）戴维·伯姆：《论对话》，王松涛译，教育科学出版社2004年版。
2、苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版。
3、高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与宪政思想》，北京大学出版社2003年版。
4、（英）哈耶克：《法律、立法与自由》（上），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版。
5、刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2006年版
6、《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版。
7、“物权法研讨会论文集”，西南政法大学6月26日会议文集。
8、李衍柱：《巴赫金对话理论的现代意义》，载《文史哲》2001年第2期。
9、王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2006年第1期。
10、马岭：《宪法与部门法关系探讨》，载《法学》2005年第12期。
11、夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》王利明发言记录，载《法学》2006年第6期。
12、童之伟：《物权法（草案）》该如何通过宪法之门》，载《法学》2006年第6期。
13、王利明：《对法学研究现状的几点看法》，载《法制与社会发展》2005年第1期。
14、童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。
15、周叶中、邓联繁：《宪政中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2005年第1期。
注释：
[①]李衍柱：《巴赫金对话理论的现代意义》，载《文史哲》2001年第2期。
[②]周叶中、邓联繁：《宪政中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2005年第1期。
[③]王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2006年第1期。
[④]参见夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》王利明发言记录，载《法学》2006年第6期。
[⑤]马岭：《宪法与部门法关系探讨》，载《法学》2005年第12期。
[⑥]童之伟：《该如何通过宪法之门》，载《法学》2006年第6期。
[⑦]王利明：《对法学研究现状的几点看法》，载《法制与社会发展》2005年第1期。
[⑧]参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第5页。
[⑨]高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与宪政思想》，北京大学出版社2003年版，第274、271页。
[⑩]（英）哈耶克：《法律、立法与自由》（上），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第212页。
[11]刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2006年版，第230页。
[12]童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。
[13]作为一个长期从事宪法学教学和科研的人而言，有时不得不黯然承认，宪法学的发展较为缓慢，研究局面也较为“沉寂”。理论研究的前瞻性、开放性、包容性思维还不够。而宪法学会有计划地开展关于基本范畴与方法学术研讨会也表明较为强烈的自省、自觉意识。
[14]吴经熊：《关于现今法学的几个观察》，原载《东方杂志》1934年第31卷第1号，收于《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第192页。
写出一篇好的论文，作者的知识当然是必不可少了，除了根本的对文章语言的操作水平之外，作者首要的条件就是有该范畴满足的知识和才干。那么写好一篇好的法学论文应具备哪些条件呢？
1.充分了解法学学术界在自己的论文标题所含内容方面已有的效果。法学学术界已研讨和争辩的问题许多，对自己来说，应清楚地了解到自己研讨的论文在法学学术界是否有人研讨过？假如有人研讨过，还应了解已获得哪些效果？假如对此有争辩，应了解各种观念的观点及论据是哪些？如此等等，不一而足。只要在了解上述情况的条件下才干断定自己挑选研讨什么新问题(即选题),才干不再研讨前人现已研讨过的问题，不再作重复的劳作甚至是无效的劳作。
2.充分把握与自己论文有关的首要材料。把握必要的材料是写好法学学术论文的根底。所谓必要的材料，是指写作论文所必不可少的材料。欲把握这些材料，首先应搜集与论文有关的一切材料，通过挑选，择取首要材料，在写作论文时对它们妥贴地加以使用。这是一项艰苦、细致的备料作业，有必要做好。不然，写出的论文就短少坚实的根基，质量天然不高。
3.有充足的写作时刻。写作法学学术论文，从选题、搜集材料、编写提纲到行文写作、修正定稿等，需求许多、很长的时刻。关于法学学术论文的写作时刻，且不说写博士、硕士论文需求一至两年，即使是写一篇一万字左右的法学学术论文，也有必要花费几个月甚至一年的时刻。既想写出高水平的法学学术论文，又想在十天半月之内一举成功，即使是写出来了，质量也不会高，其结果，必然是欲速则不达。这是由于，写法学学术论文是一项长时间的、艰苦的科研活动，在很短的时刻内是无法获得高质量的科研效果的。
4.有充分的写作精力。写作法学学术论文，既是一项艰苦的脑力劳作，又是一种创造性的思想活动。一旦写作提纲定型，从行文开端，就有必要会集一段时刻，废寝忘食地将论文趁热打铁。假如自己没有充分的精力，是难以完成此任的。由此可见，充分的精力也是写出高质量法学论文的一个重要条件。
主要从四个方面报告：
一、立足岗位，努力做好本职工作
概要有以下三点：
1、认真开展规范性文件的备案审查。随着《监督法》和江苏省人大相关法规的出台，规范性文件的备案审查工作已成为地方国家权力机关行使法律监督职能的一项重要内容。在社会事业委员会工作期间，自2008年以来，每年或多或少都会面临这样的审查工作。每次在接受审查工作任务后，我都认真研读相关法律法规（有时一次就涉及十几部法律法规），对照政府出台的文件，查找问题。有时还前往有关政府部门共同研究，向市、省乃至中央机关咨询有关情况，请求相关解释和具体说明，以期求得更为准确的理解和深刻的把握，收到更好的审查效果。前年在政法大学学习之际，还利用学余时间，前往全国人大常委会机关就法规提请审查，被全国人大常委会机关专门负责此项工作的领导称为“中国人大系统内人士提请审查第一例”。此外，我还结合《选举法》、《预算法》等多年实施的存在的问题，积极向全国人大常委会提出建议。
2、力求提供较为优质的文字服务。这是主要的、基本的、最经常的工作。纵观这些文字主要有三方面：即为人大及其常委会自身有效运转提供的文字、对外扩大人大宣传提供的文字，以及为进一步做好今后工作开展研究、探讨的文字。应该说，这些年撰写了大量的文字材料，和大家一起较好地完成了科室和个人的文字任务。其中，许多文章被市、省乃至部级报刊等录用。由于时间关系，这里仅摘要说几篇：《请听这日益走近的民主脚步声》被《中国人大》杂志两个整版刊载；7000字左右的理论文章《对提高人代会审议质量的思考》被《人大研究》杂志刊载；《依法治市重在严格执法》等两篇6000—7000字左右的文章分别获得市地方人大工作两年度年会文章一等奖；10000多字的理论文章《地方国家权力机关行使决定权的问题和对策》被《中国选举与治理网》、《领导者》杂志官方网站《共识网》等录用；近8000字的理论文章《进一步提升人大依法履职水平》被《海南人大》网站录用等，其他不少理论、调研、通讯文章（诸如：《运用多种方式，加大法律监督力度》、《对产生新届人大常委会组成人员的思考》、《浅谈人大工作的与时俱进》、《略论向监督方式要效益》等）也分别被市、省级报刊刊载或获奖。去年和今年上半年，结合自己多年人大工作实践和在中国政法大学国际法学院在法学博士班宪法和行政法专业的学习研究，撰写了5万字左右的论文——《论人大选举制度的革新》。
3、协助做好来信来访工作。信访工作是由其他人员负责的。我只是在其外出等情况下，临时予以协助。工作中，我努力做到热情接待、认真受理、及时交办、跟踪督办、狠抓反馈和落实。
二、加强锤炼，坚持与宪法法律保持一致
“欲流之远者，必浚其泉源；思国之安者，必积其德义”。多年的人大机关工作经历坚定了我对人大制度力量的崇拜。我深知：作为一名国家公职人员，最根本的素质和最重要的品德，就是必须牢固确立国家意识和公仆意识，始终忠诚于宪法和法律。这是国家公职人员的灵魂所在，也是《公务员法》的明确要求。秉承这一理念，无论在办理公务、处理私务的过程中，我注重坚持依法办事的原则，将自己的行为约束在宪法法律的框架内，努力追求过有价值的政治生活和社会生活。我反复告诫自己：只有把个人的前途和国家、民族的命运紧密结合在一起，才会有真正的出路。在锻炼政治素养和职业道德的同时，我还注重恪守社会公德和家庭美德，关注社会公益事业。
三、恪守法纪，清正廉洁
我始终坚持用法纪调整关系，规范行为，努力保持和维护积极、健康的人际关系。自重、自省、自警、自励，坚持从我做起，从现在做起，坚守国家公职人员职务行为的廉洁性，“勿以恶小而为之，勿以善小而不为”。始终坚持做到不该去的地方坚决不去，不该收的钱物坚决不收，坚持不用公款支付私人吃喝，坚持私事不用公车。大家都知道，这几年我家庭连续出现3个癌症患者，有的需要多次外出治疗，有几位领导也主动提出用公车接送一下，但每次都被我婉然谢绝。（在廉洁从政方面，我一向对自己要求严格，几近苛刻，有时甚至让人产生“不近人情”的感觉。）
四、勤奋学习，勤勉敬业
“勤能补拙”是中国的古训，我一直铭记在心。
1、勤勉敬业。平素工作中，我勤勤恳恳、兢兢业业。特别是在综合科长期间，面临人少事多的情况下，为适应工作需要，和同志们一起经常放弃节假日休息，加班加点，较好完成了任务。
2、勤奋学习。在日新月异、知识爆炸的信息时代，知识更新的周期大大缩短，如不及时补充“营养”，必将出现知识恐慌和本领危机。多年来，我坚持把学习放在首位（1995至1997年底中央党校党政管理专业不脱产学习；1999年底参加南京大学法学院法律考研培训；2004.1～2005.2经组织批准离岗工作，其间参加在复旦大学举办的法学“四校”名师讲授课程；2005—2007年底参加机关组织的南京大学公共管理研究生课程不脱产学习；2009年5月南京大学法学院自学考试法律本科毕业；现即将完成中国政法大学国际法学院在职法学博士班宪法和行政法专业学习）。通过多种形式的学习培训，使我开阔了视野，增长了知识，增强了依法履职的本领。
缺点方面：
我认为主要有两点：
1、在运用法律知识解决丰富复杂的具体社会问题中，有时显得原则有余，灵活不足；2、与领导、同志们沟通交流不够多。
“人非草木，孰能无情”？在这里，我对那些多年来给予我的关爱和工作支持表示诚挚感谢！借此机会，我作如下表态：事物总是发展变化的，但千变万变，我对国家进步、民族振兴的赤诚之心永远不变！千变万变，我对政治文明的执着追求、对民主法治事业的坚定立场和坚贞信仰永远不变！
关键词：摘要；关键词；注释；参考文献
与一般文章的写作不同，学士论文的写作除了要符合学术论文的基本属性要求，以及遵循一般的写作步骤外，还要严格遵守学术规范。[1]学术规范是在学术研究过程中，无数学者通过不断试错，总结经验和教训逐渐形成，约定俗成并获得大家认可的写作传统或称规矩。没有规矩，不成方圆。这种规矩使学术研究与一般的问题探讨区别开来，从而也使专家、学者与一般大众区别开来，有利于促进学术的专业化，形成专业圈子或称专业槽。现在学术规范的基本要求往往通过学术团体或国家统一制定的标准的方式出现，但它并不是纯粹人为设计的东西，而主要是学术研究本身内在的客观要求，反映了学术研究的基本规律。学术规范无论对于论文本身的价值，还是对于学术训练来讲都具有重要意义。从某种意义上讲，学术规范就是学术的生命线，同时也是学者的生命线。也正因为如此，论文是否合乎学术规范的要求就成了论文评定的一个基本指标。
这里主要谈论学术规范中的形式规范，即论文的结构格式问题，并且限定在法学学士论文的范围。论文的结构格式包括很多方面，这里谈的是论文一般应必备几个部分，以及各部分的写法，属于论文内在格式的一个方面，区别于论文排版的规定格式等其它外在格式要求。
一篇完整的学士论文包括前部、中部和后部三个部分。[2]前部主要包括题目、摘要和关键词，是论文的前置部分。中部主要包括正文和注释，是文章的主体。后部主要包括参考文献和致谢，是文章的附属部分。
一、题目
论文题目、摘要和关键词依序排列，位于论文的前面。它们有机结合，不可分割，属于一个小的整体，总是被检索工具一同收录。它们的内容相互补充、相互支持，其主要目的在于方便读者阅读理解论文的实质内容，节省时间和精力。
论文题目又称标题，是文章最重要的标志和象征符号，可谓“论文之眼”。它是以最恰当、最简明的词语反映论文中最重要的特定内容的逻辑组合。题目是反映论文范围与水平的第一个重要信息，同时也是提供检索的特定使用信息。如何选择合适的题目往往是一个非常“折磨人”的问题，因为它必须满足多方面的要求。出于研究的方便，往往确定了选题后就相应地选择一个题目，但它只是临时起到标识论文的符号作用。题目在论文写作过程中根据写作内容及观点的变化往往会有些变化，通常是在定稿并完成答辩以后，题目才能最后完全确定。
论文题目具有以下功能：明确研究对象或揭示论点、确定一个研究的最佳角度或进路、提出问题供人们思考或引起阅读兴趣。通常题目既可以经过综合考虑后确定，也可以从论文题材、主题、命题中选取。如：浅析司法赔偿制度、司法赔偿制度需要改革吗？司法赔偿制度必须改革，等等都可以作为论文的题目。在具体设计上，题目一般为词组，但也可以为句子；作为题目的句子大多为陈述句，个别也可以为疑问句。此外，除了主标题外，论文还可以有副标题。
题目一般要求：[3]1.准确得体，紧扣论文主题。2.与内容相符，范围大小一致，外延和内涵恰如其分。3.比较新颖、醒目，能够吸引读者的注意。4.语言凝练、简洁，主标题不超过二十个字。学生写作一般存在的问题有文字太长，文学色彩比较浓，题目与内容不符等等。如：论文题目是“网络问题”，而内容中却只是写到犯罪问题，没有写到一般违法问题；论文题目是“对我国证人拒绝作证的思考”，实际上却写的是“刑事案件中证人拒绝出庭作证的问题”。
二、摘要
摘要或称内容提要，是论文最简捷的梗概，用通俗的话说即从论文中摘出的要点。通常用在期刊上一篇较长文章的前面，或专门的索引工具以及网上期刊文章的浏览器上。摘要具有独立性和自明性（自含性），有依据，有结论，是一篇完整地短文，应包含与论文同等量的核心内容，不阅读全篇论文就能获得必要的信息。它是对题目的进一步说明和补充，读者希望通过它来以最快的速度了解论文的基本内容，以粗略评估论文的学术价值，从而决定自己是否有必要阅读论文，以及是泛读还是精读。如果摘要写得不好，论文被收入文摘杂志或检索核心数据库，进而被人阅读和利用的机会就很少，导致论文的基本功能——传播信息，促进交流无法得到充分实现。
摘要的主要内容包括：研究的目的和意义、研究内容及研究方法、研究结果和结论，重点是结果和结论。摘要采用陈述语气，不加注释和评论，讲求言简意赅，表述准确、客观，一般字数在200字到300字之间。
摘要的主要功能包括两个方面概括和引导，相应的其应具有两个特质“全”和“新”，二者缺一不可。[4]所谓“全”就是摘要应尽可能全面地提示文章的要点。这主要包括论题（研究对象）、论点、论据和论证，即论文探讨了什么问题，根据什么材料和理由，运用什么分析方法，得出了什么样的看法或意见。所谓“新”就是摘要应把文章最有新意的东西提示出来。这一般也体现在上述四个要点上。有人认为摘要应包括三点：论文的重点、特点和新见解，这实际上是强调了论文摘要的引导功能，而忽视了其概括功能。
学生在这方面存在的问题主要包括：1.把摘要写成了前言，甚至仅仅包括写作意义这一个方面。2.内容过于宏观和抽象，没有实质内容，使人无法了解文章的主要观点或精华所在。3.写入常识性的东西，以及重复论文题目中已有的信息，不够精炼。4.内容中包含“本文”、“作者”等类似的词语。考虑到摘要的作用，作者应该站在相对客观的立场上来看待自己的论文，以第三人称来书写。同时摘要通常独立使用，“本文”的含义不明，容易使人迷茫：到底是指摘要本身或是指论文。
三、关键词
关键词是从文章中选取出来，最能体现论文特点和创新价值的名词或术语，它们反映文章的主题内容，对论文具有实质意义。关键词是供检索用的主题词条，应能覆盖论文的主要内容。它们可以起到使读者提神醒目的作用，可谓画龙点睛之“词”。通常关键词在文章中多处提到，既构成了理解论文的基本框架，又使该论文于其它论文区别开来。不同的文章关键词一般不会，也不应该完全相同。
关键词是对文章重点概念或理念的强调，同时也对摘要起到补充说明的作用。它一般从论文的题目、分标题、摘要以及正文的重要段落中选取。关键词特别讲求简明扼要，有数量的限制，一般以3-8个为宜。如果可能，尽量从《汉语主题词表》等词表中提供的规范词中选取。
学生在写作中出现的问题：一是关键词不关键，并不具有类似“题眼”的重要作用，而是属于文章中的普通词汇，并且其用法与通常用法没有任何特殊之处。如有的论文把“不和谐之处”、“预防和对策”等作为关键词。二采用过多的通用词，而不是专用词。三是关键词“多而不精”，使人无法把握论文的核心内容。四是遗漏关键词，不能覆盖全篇论文。
四、正文
正文与注释结合在一起，构成广义上的正文部分。正文是论文所要阐述的主要内容，构成论文的主脉，注释则辅助说明正文，是论文的支脉，对正文起基础性支撑作用。
正文通常没有明确的格式要求，属于可以比较自由写作的部分，因为它属于实质内容的写作，具体的格式应该完全适应不同的具体内容的要求。尽管如此，正文还是必须按照论文的内在逻辑需要，分为绪论、本论、结论三部分。这通常称为学术论文的基本型（三段式）。
绪论，又称序言，它位于正文的最前面，是读者进入正文的第一步。其主要的作用在于引导读者比较轻松地进入下面的正文本论部分，为读者深入理解论文作一些基础性的铺垫工作。这部分主要阐明写作背景、缘由、研究对象以及研究的目的、前人的研究工作介绍、论文的主要思路和结构。绪论并不阐明自己的中心观点，更不进行论证，基本上采取叙述的方式。这部分的写作风格通常是提纲挈领，平板直叙，由浅入深，通俗易懂。
本论，狭义的正文部分。它是文章的基本内核，对论文质量具有决定性的作用。在这里可以详细地阐述对问题的独特分析，从各种角度来充分地论证论点（这也是“本论”二字的基本含义），集中表述研究成果。这部分要求专业性强，语言精确，逻辑严密，分析深刻。
结论，正文的最后部分。它是对全文的概括提炼和总结升华，提出对所述论题的总结性看法和意见，指明论文的创新之处。如果不可能导出应有的结论，也可以没有明确的结论而进行必要的探讨。在这一部分，通常还要指出论文的不足之处，以及还有哪些方面需要进一步探讨。结论概括性强，比较简短，所以除了论文前部之外它往往也是读者快速了解论文内容及理解其学术价值时必读的部分。这部分的要求是主题明确，语言精练，思维辩证，留有余地。
五、注释
学术性文章之所以不同于一般文章，如政治性文章，很大程度上就在于它在论述中要引经据典，旁征博引。注释问题看起来不过是一个形式上的规范要求问题，但“这里的形式性规范并不仅仅是形式的，而是具有实质性的内容的。”[5]也正因为如此，学士论文的写作对注释有严格的要求。除了必须遵守格式的要求外，学校往往还规定一篇学士论文必须至少有多少条注释，如15条等等。
有必要说明，“注”和“释”不是一回事。注，是指引注或称引证，指出某段文字是引用某人某篇文章或专著里面的内容。其主要功能在于表明论文言之有据，起到索引作用。释，是指解释，说明该处文字的有关情况，包括对论文中讨论的某些论点补充其它的佐证文献，插入在论文中被干扰的引述，拓展在论文中论述的观点，纠正文章的论点，等等。“注”和“释”通常合在一起，简称注释。这是因为在论文写作中，二者往往同时出现，功能互补。
一种相当流行的看法认为，带有许多注释的论文是绅士派头的表现，从而“使论文看起来像论文”，并且往往是一种障眼法，实际上并非如此。注释与正文中的其它内容相比具有特殊的、不可替代的重要作用：1.增强论文的说服力。没有注释，论点就缺乏支撑力和扩张力，论文就显得不充实，不丰满，似乎文中的观点是不需要以别人的相关研究为基础的，论述是没有语境的，这不容易使读者信服。2.反映了学术的继承性。注释表明了作者对前人的相关学术成果有了清楚的认识，与他们进行了学术上的对话和交流，理解并继承了（包括批判地继承了）前人的理论和观点。对一篇论文来说，如果说主题思想反映其具有创新性的内涵的话，那么注释则反映了其具有基础性的外延。有学者把注释称为论文的“皮囊”，[6]非常形象、传神。3.反映了学术的创新性。表明作者专注于发现和研究学术上的新问题，没有重复别人的研究工作，从而避免了个人和社会资源的浪费。4.保持论文思路的连贯性。把相对次要的内容放到注释中去，可以突出论文的主题，从而使论文避免了一般性表述和资料的堆积，节省篇幅，使论文结构更紧凑、语言更精炼，不致枝蔓。5.体现良好的学风。注释分清了他人的观点与作者的观点，表明尊重他人的劳动成果，没有侵犯他人的著作权。此外，注释还明白交代了论文的起点和深度，这为论文的审阅者评估其水平和价值提供了客观的依据。
一般注释应具有三性：相关性、原始性和学术性。[7][8]首先，相关性是注释最基本的要求。这里的“相关”大致包括以下含义：1.注释应能够使读者看出他人观点与作者观点在学术上的承继关系；2.注释应足够详尽、准确，使读者能够顺藤摸瓜，找到作者所参考过的相关资料；3.注释内容应与正文中的内容联系密切。
其次，原始性关注的是注释内容的真实性。它主要指的是要尽量引用原始的资料，即原文或第一手资料。原始资料的范围比较狭窄，像译文、选集摘编等都不属于原始资料。同时原始性也指要努力真实地反映所引用文献的原来含义，不能以讹传讹。有一门学科叫考据学，其目的就是要考证某一事实或观点的来源，如某一观点是谁在何种情况下说的，其当时的目的是什么，等等。这里的原始性（也包括注释的其它两种属性）就含有考据的因素。它需要作者具有探索真相的勇气，“打破砂锅问（纹）到底”的劲头，养成严谨的治学作风。
第三，学术性指的是注释包含学术分析、研究的因素。注释可以分为一般罗列式的注释和分析性的注释两种。前一种属于一般论文注释类型，主要是提供文献的最基本的外在资讯，如文献作者、题目、出版物和出版时间等。而后一种则还要对文献进行比较、鉴别和分析，具有学术性。分析性注释阐明了作者对相关问题的认识，反映了作者知识的广度，对论文的质量具有重要的作用，但往往被人们所忽视。
学生论文中注释部分容易出现的问题有：1.注释过滥。为了注释而注释，把根本没有必要注释的一些常识性的内容也给以注释，导致注释过于繁琐。2.注释的内容主要限于马克思等革命导师的著作，对法学家的著作引证很少。似乎革命导师都是法学家，这些巨人的话就是真理，引证它们就等于拿到了“尚方宝剑”。3.大量引用中央文件上的内容，在一定的程度上混淆了法律与政治的区别。4.对文献理解不够，引证时没有忠实于原文。5.“注”较多，“释”很少。这可能是由于学生论文不精炼，往往把“释”的内容写到正文中去的缘故。6.引用了别人的最新成果，但没有注释。这属于“文贼”行径，应该坚决予以杜绝。
六、参考文献
参考文献是指，在论文的写作过程中参考了哪些主要文献。参考文献虽然放在文末，但不是论文的形式主义部分，更不是可有可无的。尽管注释中已经包含了引证文献，但参考文献部分并非多余。这一方面可以使全部参考文献与其它内容分开，单独集中在一起，且分门别类，使读者一目了然；另一方面可以提供比注释更全面的文献信息，更加便于读者了解其内容和查找到它们。[9]此外，参考文献的著录还便于有关情报的研究。如论文被引用次数的多少，往往就成为衡量论文质量的一个重要指标。
强调重视参考文献，实际上是要求重视写作之前的文献检索。论文中参考文献部分的内容，如文献数量的多寡、文献类型的多样性程度以及文献的档次，一方面标识出论文写作的主要思想来源和材料来源，反映了作者阅读的范围和努力程度，另一方面在一定程度上表现了论文研究的广度和深度，进而从一个侧面间接反映了论文水平的高低。在西方国家任何学术文章都必须要有参考文献部分，在我国一般的论文或专著未必有参考文献部分，而学位论文则规定必须要有这部分内容，这是对训练性论文的一种强制要求。不仅如此，各学校一般还规定文献的最低数目要求，如15篇以上。
这里要注意的是：1.文献应尽量多样化、全面、新颖。掌握全面、大量的文献资料是写好论文的前提。2注意参考文献的代表性、可靠性和科学性。3.参考文献不一定在论文中直接引用过，但必须确实认真阅读（未必通篇阅读）过并对论文写作产生了重要影响。4.一般只著录公开发表的文献。5.采用标准化的著录格式。
七、致谢
致谢是论文中“最后，但并不是最不重要的”内容。它是作者在论文完成以后，发自内心的，对在自己写作过程中在学术上给予自己实质性帮助的主要人员的谢忱。这通常包括自己的指导老师、其它有关的老师、同学、亲友等。[10]在学习、训练性论文如学位论文中都包含致谢部分，而一般论文则未必。致谢的主要目的在于：表明论文不是纯粹由自己一个人独立完成的，他人的帮助对论文完成具有重要影响，体现对他人工作的尊重，同时也表明自己具有学术素养，严格遵循学术规范。
致谢部分应简短、诚挚、有感而发。学生在这方面要注意的是：不要把对论文写作帮助不大的人员写进去，不要把致谢写成毫无实质内容的客套，也不要篇幅写得太长，如有些学生写了满满一页纸，甚至两页纸，就没有必要。
结语
学士论文的撰写，既是学生大学四年所学知识和技能的重温和综合运用的过程，同时又是学生自己独立探索，积极创新，对以后研究工作的预演和模拟的过程。学士论文的完成既是本科学习的终点，又是毕业后新的工作的起点。24岁左右的年龄，利用不到半年的时间写出一篇像样的论文不是一件容易的事情，它需要学生严肃认真地对待，付出艰辛的努力。但独立思考与写作并不仅仅是一件苦差事，毋宁说它更是一种乐趣，因为在这里可以自由地发挥自己的想象力和创造力，大胆地提出自己的独特看法而不必担心受到别人的嘲笑。而最终完成一篇高质量论文，并获得答辩老师以及同学的赞许，会使人油然而生某种智力的满足感，一种自豪感和成就感。写论文是在体验一种经历，获得一种终身受用的能力，即发现问题，找出处理问题的适当方法，按照一定的沟通技巧阐述问题。论文写作是一种挑战，而挑战的结果是自己的丰硕收获——知识的增加和能力的提高。“应该明白，论文是一次唯一的作一些可以使你终生受益的作业的机会”。[11]
如何才能写好法学学士论文？这个问题很难简单地予以回答。如果有人想通过本文寻找捷径，恐怕他要失望了。本文并没有告诉学生该把什么东西放入论文，那是他们自己的事。此外，本文没有，也不可能对其所涉及的全部问题都一一予以分析和说明。实际上论文写作中的不少重要的问题，如检索文献的具体方法和技巧、论文的结构、论述方法和写作技巧等等，本文都没有详细阐述。不仅如此，即使是本文重点论述的内容也必然会有进一步探讨的余地。法学学士论文的写作主要不是一个理论探讨的过程，而是一个亲身实践的过程。何尝有人通过读书本学会了游泳？只有在写作中才能真正体会到论文写作的奥秘。文章千古事，得失寸心知。文无定法，只要世界上还有论文存在，关于论文写作方法的探讨也就永远不会停止。如果读者通过阅读本文，能够真正受到一些启发，没有浪费宝贵的时间，笔者也就心满意足了。
参考文献：
[1]张少瑜。谈谈法学论文的学术规格[A]，法学评论[J],2000(3).
[2]王嘉陵编著。毕业论文写作与答辩[M]，四川：四川大学出版社，2003.89.
[3]梁慧星。课题选定与题目设计――学位论文写作方法（一）[A]，中国民商法律网。
[4]张少瑜。谈谈内容提要的写作[A]，法学评论[J],2001(5).145-147.
[5]朱苏力。法学研究的规范化、法学传统与本土化[A]，法治及其本土资源[C]，北京：中国政法大学出版社，1996。211-219.
[6][7]刘南平。法学博士论文的“骨髓”和“皮囊”——兼论我国法学研究之流弊[A]，中外法学[J]，2000（1）。101-112。