为了使死刑真正只适用于罪大恶极的犯罪分子，刑法应明确规定适用死刑必须坚持主观罪过与客观危害相结合的原则。问学必有师，讲习必有友，下面是编辑帮大家收集的刑法毕业论文【通用9篇】，希望对大家有一些参考价值。
由于学界对环境法与刑法竞合的问题关注较少，当两者发生竞合时，是应当优先适用刑法还是优先适用环境法，尚没有专门的论述。鉴于环境法属于行政法，因此透过行政法与刑法之间的竞合问题，可以折射出环境法与刑法之间的竞合问题。关于如何处理行政法与刑法之间的竞合问题，理论上存在三种不同的主张。
（一）处理行政法与刑法竞合的三种不同主张1．刑法优于行政法原则一些学者认为，当同一违法行为既满足行政法规范又符合刑事法律规范，且两者的界限不清时，原则上应优先适用刑事诉讼程序解决行为人的责任问题。学者们提出刑事优于行政法的根据有三：其一，中国有“刑事先理”的传统法律文化。“刑事优于行政”不仅是学界近乎一致的共同认识和司法实务部门的通行做法，而且得到了各地各行业系统规范性文件日益明确的肯认。[3]其二，刑法的位阶通常比行政法的位阶高。刑法是由全国人大制定的国家基本法律，而行政法大多是由全国人大常委会制定，所以前者的法律效力优于后者，在适用时自然应当适用位阶较高的法律。[4]三，刑事违法比行政违法给社会造成的危害更严重，侵犯了更重要的社会利益，理论上应优先消除刑事不法的影响，恢复被破坏的刑事法律关系。[5]并且刑事诉讼程序比行政处罚程序更为严格，它的证据要求也比行政诉讼程序的要高，因此应优先适用刑法。2．行政法优于刑法的原则一些学者主张，刑法是保障法，刑法的介入要遵循最后手段原则，要符合刑法的谦抑精神，因此当刑法与行政法竞合时，应优先适用行政法。具体而言，随着社会的发展，司法理念也在不断的变化，刑法谦抑原则的提出，恢复性司法理念的逐渐扩展，促使立法者与司法者也认识到，对于一般社会规范可以调整的社会关系，应尽量少动用刑法。《刑法》第201条第4款规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。”这里所说的“不予追究刑事责任”就是指经过行政处罚的不再追究刑事责任。另外，根据立法法规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会在立法权限上虽有差异，但是刑法与行政法具有同等的法律效力。3．并合适用原则一些学者认为，行政违法与刑事违法的双重属性决定了一个行为既要承担行政责任，又要承担刑事责任，不论是“以罚代刑”还是“以刑代罚”的处理都是不妥的。行政处罚与刑事处罚的轻重程度不同，刑事处罚没有解决的部分可以交由行政法来处罚，弥补了刑事处罚的不足，使犯罪行为得到了全面的惩治。这是因为行政犯罪具有行政违法和刑事违法的双重属性，由此决定了其既要承担行政责任，又要承担刑事责任。这是行政犯罪区别于刑事犯罪和一般行政违法行为的特殊之处。因此，在实现行政犯罪的法律责任时，既要实现刑事责任，又要实现行政责任，两者不能相互代替。不论是“以罚代刑”还是“以刑代罚”，都违反了行政犯罪的双重责任原则。[6]因此，当刑法与行政法竞合时，应比照刑事责任与民事责任竞合的处理原则，同时追究刑事责任与行政责任。
（二）法条竞合与责任竞合之间的差异要解决刑事违法与行政违法竞合的处理原则，必须先明确法条竞合与责任竞合之间的差异。法条竞合系指同一犯罪行为，因法规之错综关系，同时有数法条可以适用，乃依一般法理择一适用之。法条竞合分为特别关系、吸收关系、补充关系、择一关系等四种情形。特别关系是指数个竞合之处罚条文处于普通法与特别法之关系，即处于特别法排斥普通法之关系。其主要是基本犯罪类型与加重、减轻犯罪类型之间被承认。如过失致人死亡罪与交通肇事罪、重大安全责任事故罪等特殊领域的过失致人死亡罪之间的关系；诈骗罪与合同诈骗罪、信用卡诈骗罪等特殊诈骗罪之间的关系。吸收关系是指竞合之处罚条文处于全部法排斥部分法之关系，即二个以上竞合之罚条，于构成要件之评价上，处于一方吸收他方之关系。如使用伪造货币行为，当然包含诈骗行为在内，即该罪当然包括诈骗罪在内，因此使用伪造的货币罪当然吸收诈骗罪。补充关系是指数个竞合之处罚条文处于基本法与补充法之关系，即基本法排斥补充法之关系。择一关系是指数个竞合之处罚条文处于排他关系，即性质上无关并立之规定，在适用其中之一处罚条文后，则排除其他条文之适用，并非如补充关系具有主从关系。[7]责任竞合是指同一违法行为由于法律的不同规定而产生两种或两种以上诉因，导致当事人得依不同的法律，可能同时承担不同的法律责任的情况。[8]责任竞合既可以发生在同一法律部门内部，又可能发生在不同法律部门之间。例如，甲去商场买电热毯，但商场交付给他的是一个有瑕疵的电热毯，导致甲因漏电触伤，甲既可以向商场主张侵权责任，又可以主张违约责任，两个责任都属于民事责任的范畴，都属于私法领域的责任，为避免重复评价，这两种责任不能同时追究，只能追究其一，这就是发生在同一领域内的责任竞合。民事责任、行政责任与刑事责任之间的竞合就是不同法域内的责任竞合。刑事违法与行政违法的竞合，以行为的双重违法性为前提，即同一事实行为既违反行政法规范，又违反刑法规范，产生行政违法性和刑事违法性的双重违法性，两者属于不同的法律部门，符合责任竞合的基本内涵。[9]在责任竞合的场合，是适用一个法规，承担一种责任，还是适用数个法规，承担数种责任，依竞合的类型不同而有异。同种法域内的责任竞合，只承担一种责任，如民法领域内的侵权责任与违约责任的竞合，受害人只能选择举张一种赔偿责任；不同法域之间的责任竞合，往往要同时承担两种责任。如刑法与民法分属不同法域，一个属于公法域，一个属于私法域。当一个行为既构成犯罪，又侵害了被害人的权益时，行为人就要承担两种责任，根据私法补偿受害人的损失，根据公法接受刑事处罚。[8]比较法条竞合与责任竞合，不难发现两者既有相似，又有差异。法条竞合与责任竞合有如下相同点：（1）无论在法条竞合还是在责任竞合的场合，行为人只实施了一个不法行为，而不是实施了数个不法行为；（2）一个不法行为同时符合数个法规的规定。法条竞合与责任竞合有如下差异：（1）法条竞合是一个法律部门或同一法律内部相异法规之间的竞合；责任竞合既可以是同一法律部门内部各法条之间的竞合，也可以是不同法律部门之间法律规范的竞合；（2）法条竞合的处理原则是特殊法优于普通法、重法优于轻法，处理结果只能适用一个法条；而责任竞合由于可能侵害了不同的法益，产生不同的诉因，因而可能要承担两种责任。
二、环境法与刑法竞合的处理原则之我见
（一）环境法与刑法竞合的类型要解决环境行政违法与刑事违法竞合的处理原则，必须先澄清其竞合类型。如果是法条竞合，则只能按照普通法优于特别法，或重法优于轻法的原则，承担一种责任；如果是责任竞合，则还可进一步明确是同一法域内的责任竞合还是不同法域间的责任竞合，才能确定其处理原则。在笔者看来，环境行政违法与刑事违法是同一法域内的责任竞合。首先，环境行政违法与刑事违法之间的竞合不是法条竞合。法条竞合通常是指一个部门法内部的两个法规之间的交叉重叠，不同部门法的法规之间的交叉重叠不可能是法条竞合，如合同诈骗罪与诈骗罪都是刑事法内的两个罪名，这两个法规的竞合就是法条竞合。环境行政法和刑法，一个是行政法，另一个是刑事法，属于不同的法律部门，不属于法条竞合。其次，环境行政法与刑法之间的竞合属于同一法域内的责任竞合。一国的法律可以划分出调整“私人关系”的私法域和调整“公共关系”的公法域。如《合同法》和《侵权责任法》都是调整公民之间、法人之间或公民与法人之间的民事权利义务的法律，都属于私法域，而《治安管理处罚法》与《道路交通管理法》都是调整社会秩序的法律，都属于公法域。刑法与环境法虽然属于不同的法律部门，但都是规范国家管理社会的法律，法律关系的主体之间不是平等关系，而是管理与被管理的关系，因而都属于公法域。
其一，从我国现行的死刑政策而言，如前所述，尽管79刑法以后的补充刑事立法对其所奉行的“严格限制死刑”的刑事政策进行了一定程度的调整，甚至表现出对死刑有所强化的崇尚死刑和死刑扩大化的倾向，97刑法对死刑罪名的设置也未完全体现出这一严格限制死刑的政策精神，即“严格限制死刑”的死刑政策在现行刑事立法中尽管没有得到充分的强调和切实的执行，但一个不容忽视的事实即是，在党和国家领导人的多次讲话和中共中央的一系列文件中，我们仍然可以清楚地看到，我们所实行的仍然是“严格限制死刑”的死刑政策，没有任何一个人强调我国要大开杀戒、重用死刑，也没有任何一个文件指出我国要多适用死刑，把可杀可不杀的杀掉，相反，我们都说要限制死刑、减少死刑。这是一个不争的事实。即使是最高国家立法机关在对刑法的修改酝酿过程中也是主张限制死刑和减少死刑罪名的。全国人大常委会早在1988年《关于修改刑法的初步设想》中就曾指出，我国刑法同世界各国刑法相比，死刑较多，死刑条文当时占有处刑规定条文总数的29%，这在世界各国刑法中的比例是最高的。因此，今后对死刑应尽量不再增加，并适当减少一些死刑。3可惜的是，这一立法设想并未成为当时的立法现实，以后也未得到一贯的切实执行。但从上我们至少可以看出，我国一贯坚持的“严格限制死刑”的政策仍然对死刑的立法规定和司法适用具有至高无上的指导作用，这一点是必须予以肯定的，死刑罪名的设置亦应以此为基本，动摇、弱化甚至否定这一基本就是对现行的严格限制死刑政策的背叛。其二，从刑罚的理论根据而言，报应论要求罪刑等质、罪刑等价，刑罚的性质与数量尽量与犯罪的性质和数量相称，刑罚的内容和程度与犯罪的内容和罪责程度成正比。正如贝卡利亚所言：“刑罚应尽量符合犯罪的本性，这条原则惊人地进一步密切了犯罪与刑罚之间的重要连接，这种相似性特别有利于人们把犯罪动机同刑罚的报应进行对比，当诱人侵犯法律的观念竭力追逐某一目标时，这种相似性能改变人的心灵，并把它引向相反的目标。”4孟德斯鸠也说，刑罚是从事物的性质中产生出来的，是从理性和善恶的本源中产生出来的。一个公民应该处死，是因为他侵犯他人的安全到了使人丧失生命的程度。侵犯财产的安全虽然也可以有理由处以极刑，但对危害财产安全的犯罪以丧失财产作为刑罚不但好些，而且也较适合于犯罪的性质，犯罪的刑罚应依犯罪的性质而定。5因此，死刑作为最严厉的刑罚，应当配置于最为严重的犯罪。而确定什么样的犯罪才是应配死刑的最严重的犯罪的最低标准，也是唯一客观的标准即是死刑与其分配对象之间在所剥夺的权益的价值上必须具有对等性，即是说，只有至少以剥夺生命为内容的犯罪才属最严重的犯罪，所侵害的权益的价值低于人的生命的犯罪，无论其害恶性有多重，均因其所侵害的权益的价值低于人的生命的价值而不具有应配死刑的质的规定性，对其配置死刑，从等价的角度而言，是以剥夺生命的刑罚惩罚侵害的权益的价值低于生命的价值的犯罪，显系轻罪重罚，不具有等价性。6易言之，报应论即要求剥夺罪犯生命之死刑必须对应于剥夺他人生命之犯罪，死刑及死刑罪名的设定即应以故意杀人罪为准绳，以人们的普遍价值观念为基准。只有当犯罪的性质和危害重于故意杀人罪，某种被保护的东西的价值大于人的生命的价值时，才可以动用死刑，否则，适用死刑即不具有报应根据。其次，从功利论而言，刑罚的内容和程度须与达成功利效果所需要的内容和程度成正比例，适用死刑要求以最小的付出获得最大的收益，以剥夺生命的死刑作为手段去阻止故意杀人犯罪以外的犯罪，有如“杀鸡用牛刀”，显系重刑制轻罪，不具有节俭性而构成刑罚的巨大浪费。7也即是说，如果对某一犯罪适用死刑抑止至少减少了该种犯罪，死刑即在一定程度上达到了功利要求。而从现实情况看，我国死刑的增加和运用并没有减少更没有抵制住高犯罪率，尤其是经济犯罪、财产犯罪和渎职犯罪，其动机都是为了“获利”而不在于取人性命。从理论上说，只有一种刑罚所剥夺的是犯罪人最希望得到的东西时，它才具有最大的威慑性和功利性，某一犯罪之目的既不在于剥夺他人生命，对之动用生命之刑便不会产生功利之效。正如贝卡利亚所云：“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的，一是刑罚的坚定性，二是犯罪既得利益的丧失。除此之外的一切都是多余的，因而也是蛮横的。……对那些大发他人之财的人应该剥夺他们的财产。”8因此，如果仅仅从报应的角度而言，死刑只能并且也仅仅应当适用于故意杀人罪；如果仅仅从功利的角度来说，死刑只能并且也仅仅应当适用于运用死刑可以减少此类犯罪的罪名。 9
论文关键词：社会危害性；刑事违法性；初始紧张；一体和谐
一、社会危害性与刑事违法性关系之缘起与时下的论争
对于犯罪的定义，大陆法系国家素来有形式定义与实质定义两种方式。形式的犯罪定义是从法规范本身出发，旨在解答“犯罪是什么”的定义方式，而实质的犯罪定义则是从政治的功利的角度出发，阐释“为什么是犯罪”的定义方式。此二者各自有其闪光之处，但同时也不可避免地带有一定的片面性。鉴于此，犯罪的综合定义方式作为对前述二者的修正得以产生并为大部分学者所推崇。在我国，集中体现为1997年《刑法》第13条有关犯罪的定义立法上：“一切危害国家主权……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”可以看出，我国现行刑法对犯罪所下的定义是一种典型的综合式的犯罪定义，即分别对犯罪从法律特征和本质特征两方面下了定义，并且将犯罪的法律特征(主要指刑事违法性，至于是否包含应受刑罚处罚性理论界尚存争议，因而为了便于论述下文无特殊注明仅指刑事违法性。)与实质特征(即社会危害性)予以有机统一。依此定义，犯罪的法律特征(刑事违法性)与犯罪的实质特征(社会危害性)关系可以作此理解：“某些行为侵犯我们的社会主义国家或公民的利益，具有严重社会危害性时，立法者从维护国家和人民的利益出发，将这些行为在刑事法律中规定为犯罪和相应的刑罚，犯罪就是具有刑事违法的性质。由此可见，首先由于行为具有严重的社会危害性，然后才将这种行为在刑法上规定为犯罪，才有刑事违法性。因而可以说，行为的严重危害性是刑事违法性的前提，刑事违法性是行为的严重社会危害性在刑事法律上的表现。”
我国1997年《刑法》第13条以综合式定义模式确立了刑事违法性与社会危害性在犯罪概念中的坚实地位，并且建构了二者的内在统一。然而，近年来，在倡导“法学研究(特别是刑法学研究)的主体意识”的思潮下，国内一些学者开始陆续质疑刑事违法性与社会危害性的关系：如有学者从概念的属性角度出发，结合罪刑法定原则，提出了罪刑法定原则与社会危害性相冲突的命题，并据此对社会危害性提出质疑，认为社会危害性是一个社会政治的评估，而非一个法律上的概念。作为近来社会危害性与刑事违法性关系论争的发起人—陈兴良教授运用韦伯的实质合理性与形式合理性为分析工具，认为，“在刑法中，主要是在刑事司法中，我们经常面临这种实质合理性与形式合理性的冲突，传统的以社会危害性为中心的刑法观念是以实质合理性为取舍标准的，但罪刑法定所确立的刑事法治原则却要求将形式合理性置于优先地位。因此，形式合理性是法治社会的公法的根本标志。”从司法角度论证了在犯罪概念中应当消解社会危害性并用刑事违法性来取代它，使之成为犯罪的唯一特征。换言之，论者力挺刑事违法性而竭力否定社会危害性。这样看来，社会危害性与刑事违法性的关系似乎是紧张而对峙的。传统观点所建构的理想图景在主张“刑法知识去苏俄化”的一些学者那里遭受严重的“创击”。那么，刑事违法性与社会危害性之间的关系究竟是诚如传统观点所言之统一抑或是倡导刑法学研究主体意识学者所指责之紧张乃至冲突，在笔者看来，这似有详细考究之必要。
二、刑事法一体化视域下的社会危害性与刑事违法性关系新解
一般而言，犯罪及其认定主要是规范刑法学所探讨的问题，因而人们也习惯于将犯罪及其认定划归至规范刑法学的领域，但这并不意味着规范刑法学对犯罪及其认定的绝对的话语霸权。实际上，从刑事法学(大刑法学)的角度来看，犯罪不仅是一种法律现象，更是一种社会现象。因为，被评价为犯罪的行为首先是人的行为，而人是具有自然属性与社会属性的统一体。马克思指出：“人的本质是一切社会关系的总和。”有鉴于此，研究犯罪人与犯罪必须将之置于社会关系或者社会这个大前提中。对此，在单一的规范刑法学中是难以实现的。唯有从视野更宽阔的刑事法学(规范的、事实的刑法学)角度方能担当此任。这样，在研究犯罪人及犯罪问题上，采用以犯罪学为起点，以规范刑法学为核心，以刑事程序法学和刑事处置法学为保障的“一体化”的刑事法学研究体系不无必要。笔者认为，当下理论界对社会危害性与刑事违法性关系的论争，实际上是一种以纯粹规范学为视角进行“平面扫视”而导致的视觉冲突。而恰是这种“视觉冲突”阻碍了我们进一步对社会危害性与刑事违法性二者界限的廓清与关系的厘定。鉴于此，下文，笔者力图在刑事法一体化的框架内解读犯罪问题、诊释社会危害性与刑事违法性二者的关系。
(一)初始紧张的社会危害性与刑事违法性
在一体的刑事法学研究体系中，犯罪学主要是将犯罪作为一种社会现象，特别是作为一种正常的社会现象来研究的。由于社会性是犯罪始终脱离不掉的“胎记”。所以，解释犯罪必须从社会角度出发。我国当代犯罪学家康树华等人从社会规范与社会公正、公共利益的视角出发，从实然和应然两个层次上分析犯罪，认为从实然的角度看，犯罪是对一个社会的主流社会规范的反叛；从应然的角度看，是严重侵犯一个社会绝大多数人共同利益的行为。从中我们看出：1.在对犯罪从社会角度进行界定的过程中，界定者几乎都十分谨慎地强调犯罪的评价主体。2.从犯罪学的视角来看，犯罪在本质上具有反社会性。无论是反意识(情感)、反文化抑或反规范、反利益，上述两点结论对于我们思考犯罪的特征及定义是有积极的意义的：我们可以肯定犯罪是一种负评价，而且是一种有价值的、主体性的社会负评价。既然涉及评价因而必须明确评价的主体、评价的客体、评价的标准三方面问题，以此我们来看犯罪的评价机制：首先，行为本身并无所谓“好”与“坏”，换言之，在经由评价主体评价之前，行为本身并不具有价值性，行为只有经过主体评价后方能显现价值性。那么，这里的价值性之评定就需要通过一个评价主体。在初民社会中，那些德高望重的年长者或者体格最健壮的成年男子(当然，女系氏族时期是个例外)自然取得评价主体的资格。但后来，人们慢慢发现将这样一项重要的权利委任于单个的个人极有可能招致个人欲望的悠意。故而，更多的人参与的社会便担当此任。由于国家是社会发展到高级阶段的产物，所以当国家出现之后，国家取得了比之于社会更高的权威性，并且具有更强的强制力，所以国家取得了行为价值性评价的主体。其次，在确定了评价主体之后，就需要进一步解答行为为什么是负价值的问题。从人类历史发展的角度来看，不难得知行为对人类生存的最基本的物质条件及人身的损害或毁灭，从而危害到人类自身的生存及发展才是行为被评定为负价值的根本原因。在国家出现后，由于前述的国家组建理论，所以一般认为，国家利益与社会利益又是统一的。而犯罪是行为中危害社会的严重程度最高的、最难为社会所容忍的负价值行为，所以犯罪被认为是危害社会的。综合上述两点，我们便自在地得出犯罪是具有严重社会危害性的行为这一结论。
相同或相似的行为经过评价主体评定为犯罪后，便需以一定的方式予以固定，这样成文的刑法成为了必须。因而，罪刑法定主义得以提倡，并为近代各国立法所确认，从而成为刑法的一项基本原则。这种犯罪构成是为了便利司法实践中严格审查犯罪成立条件，而将抽象化的法律规定转化为一种类型化的行为判断之标准甚或规格，籍此作为犯罪成立的最基本，也是最起码的条件。换言之，凭借犯罪构成，对行为之犯罪性—这种抽象的社会的价值评价(犯罪的社会危害性)便演化为具体的法律的价值评定(犯罪的刑事违法性)，从而实现了犯罪的法定化。问题是，由于犯罪构成是对具体犯罪行为及其类型的抽象化了的、一般化了的规范表述，规范表述实际上是一个运用法律语言的过程。众所周知，语言的文字表述在相当程度上带有一定的模糊性，而现实的社会是发展变化的，立法者很难用有限的语言文字去穷尽现实社会中种种危害行为。故而，刑法所明文规定的构成犯罪之行为必然与现实生活存在一定的出人，由此造就社会危害性与刑事违法性两个方面的紧张乃至冲突：其一，某一行为具有严重的社会危害性本应当在刑法上予以规定将之人罪，但刑法并未就此规定为犯罪；其二，某一行为虽然在形式上符合犯罪构成，但不具有实质上的社会危害性。至此，我们发现，立法者力图描绘的第二幅美妙图景—融合犯罪的实质特征或者社会特征之社会危害性与犯罪的形式特征或者法律特征之刑事违法性于一体，遭遇险情。
(二)一体和谐的社会危害性与刑事违法性
当前，鉴于入世后的中国金融体系已经并且必将更进一步地在金融主体、金融市场、金融产品、金融工具等各领域发生全方位的跃迁，据此，为有效保障金融法治的高效、有序、良性运营，刑事法学界有必要未雨绸缪地就有关金融刑事立法改革的基本点做系统的探析与研究。我们认为，中国刑法学界有必要重塑与21世纪中国金融体制同步契合的新观念，并在此基础上，着手中国金融刑事立法模式、罪名设计、罚则设计等多方面的体例与内容上的革新。 一．金融罪种的调适 金融罪种的调适无外牵涉下述两大方面：一是对有关金融违法行为的适度犯罪法化；二是对现行有关金融罪种构成要件的适度修改或补充。 关于针对有关金融违法行为的适度犯罪化问题，有学者中国刑法应增设诸如危害信用罪、违背信任罪、对国家不实报告罪、欺诈消费罪等多种具体信用犯罪；另有学者建议增设"网络信用卡诈骗罪"，等等。我们认为，从我国现有金融经济发展现状看，由于我国目前金融信贷消费于公民个人而言，还不具备规模性 ，范围也相对狭窄，且多集中于城市之中的高、中收入群体，有鉴于此，至少就近几年看，我国还难以形成较为全面且相对健全充分的信用消费关系，换言之，由于此类信用消费目前在我国尚欠缺普世性、一般性，建立于该社会关系之上的个人与国家规范之间的冲突关系因而尚不凸显，有鉴于此，中国立法机关恐很难在诸此金融法本身尚不健全的前提下，贸然将此类行为设定成金融犯罪。而真的如是立法，就有可能违背刑法谦抑性原则。 基于此，我们的意见是：上述几类信用犯罪的设立，并非完全不可行，但在当前恐难遽行。至于网络信用卡诈骗罪，此一新型犯罪的设立，在当下情况下，也欠缺必要性与可行性。称其欠缺必要性，是因为根据现行中国刑法第287条的规定，所有利用计算机或计算机网络实施的金融犯罪，均可按相关金融犯罪处罚。例如根据现行刑法第287条的规定，对网络信用卡诈骗行为，应直接根据现行刑法第196条的规定，按信用卡诈骗罪定罪量刑。从可行性方面看，鉴于而今我国国内银行的网络化程度相当有限，与此相对应，国内目前无论是金融专家还是刑法学专家、计算机网络专家，均对此类犯罪的特征、趋势、危险性等认识不足，有鉴于此，立法机关不宜匆忙将此行为设定成新型金融犯罪。 其次，在犯罪构成要件的修改上，当前主要问题集中于：其一，对洗钱罪之上游罪范围的扩大； 其二，对贷款诈骗罪主体的修改。关于洗钱罪，根据我国现行刑法第191条及《中华人民共和国刑法修正案》（三）的规定，我国洗钱罪的原生罪仅限于毒品犯罪、走私犯罪、黑社会性质的有组织犯罪及其恐怖活动犯罪。然而，此一限制性规定，既不符合有关国际公约就洗钱上游罪的范围规定，又与我国中央银行2009年1月3日的《金融机构反洗钱规定》明定的洗钱范围不一致。 具体而言，这里所谓国际公约，主要指《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败国际公约》，两公约都要求各缔约国扩大洗钱罪上游罪的范围，特别是反腐败公约，更要求各缔约国得将所有犯罪列为洗钱罪的上游罪，至少应将公约所确认的各类腐败犯罪列为洗钱罪的上游罪。 再者，中国人民银行2009年1月3日颁发、同年3月1日起开始施行的我国《金融机构反洗钱规定》第3条称"本规定所称洗钱，是指将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益，通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质，使其在形式上合法化的行为"。从该规定可见，除刑法上明文规定的四类犯罪外，洗钱对象在此还包括"其他犯罪的违法所得及其产生的收益"，由此可见，在此规定中，一切犯罪均为洗钱的"上游罪"。 值得说明的是，鉴于中国不但已经签署而且已经批准业已在缔约国范围内正式生效的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，公约因而对中国有法律拘束力。换言之，中国有义务按照公约对洗钱罪上游罪的规定，修订中国现行刑法中关于洗钱罪上游罪的范围规定，适度扩张其罪种范围。而中国人民银行制定、颁发的《金融机构反洗钱规定》则不然，与刑法相比，刑法才是基 本法且是法律，该规定则完全谈不上"法律"，充其量仅是一项行政法令。鉴于《中华人民共和国立法法》明文规定，惟有"法律"才具备制定"犯罪与刑罚"的权限，基于此，诸如《金融机构反洗钱规定》中的广义的附属刑法规范本应照应现行刑法典或单行刑法，而非刑法照应该行政法令。然而，如其该行政法令关于洗钱罪的规定符合本国已经签署的联合国有关公约规定，则鉴于中国刑法最终还是需要就本国已经批准的涉及国际刑法的规范作出国内照应性立法，因而此类行政法令倒未必存在有违立法法相关规范之嫌。所以，我国央行颁行的《金融机构反洗钱规定》在此不过是警示我们，有关行政法令在一定程度上已走到了刑法之先：它已率先照应了联合国有关洗钱罪的上游罪范围规定，中国现行刑法却迟迟未予"行为"。此一滞后现象，确当引起我们的高度警惕与关注。否则，如其世界上不少国家，特别是上述公约缔约国均已扩大了洗钱罪的上游罪范围，中国却仍然将其自我束缚为刑法第191条及其刑法修正案〔三〕限定的四类犯罪，则中国刑事法域将为国内外洗钱犯罪分子遗下相当应手的法律漏巢，进而不利于中国金融市场、金融业乃至整个中国社会主义市场经济的保护。
二年是世纪交替之年，世纪交会纪以来受西方法学思想影响的现代法学，有往往也是学术思想形成的高峰之年，也是二别于此前主要受儒家思想影响的传统法学十一世纪学术发展的展望之年，在这个机遇(律学)。清末修律是西方法律文化对中国传之年，我们一起回顾一下二十世纪刑法学研统文化撞击几十年之后，作为晚清新政的一究的历程，展望二十一世纪刑法学研究的前项内容开始的。二十世纪初期的国际环境和景，无疑对树立先进的、科学的刑法观念指导国内实际情况决定了晚清修律超出了传统修刑事立法、刑法司法和刑法理论研究均是有律的藩篱，成为中国刑法现代化的开端。益的。沈家本是当时中国比较全面地了解西方。
一、二十世纪中国刑法现代化的开端、发法制的代表人和企图改革中国封建旧律的改
展与完善良主义者。他曾长期任职刑训，得以浏览历代(一)清末修律是中国刑法现代化的开端帝王典章、刑狱档案，深人、系统地研究和考二十世纪中国刑法的发展历程是刑法现证了中国古代法律的源流脉搏，是谙熟中国代化的进程。二十世纪的中国法学是指本世古代法律，并在一定程度上给予批判总结的著名法学家和改革清朝法制的执行者。不仅乱、外患、妨害国交、泄露机密、读职、妨害公如此，在西方资本主义文化东进、新学萌起的务、妨害选举、骚扰、逮捕、监禁、脱逃、藏匿犯历史条件下，他还热心介绍和探索西方法律人及湮灭证据、伪证及诬告、放火、决水及妨和法学理论。在担任修律大臣期间，遵照清害水利、危险物、妨害交通、妨害秩序、伪造货政府“务期中外通行”的修律方针，沈家本确币、伪造文书及印文、伪造度量衡、袭读祀典立了“参考古今、博辑中外”、“汇通中西”¹的及毁掘坟墓、***烟、、奸非及重婚、妨害修律指导思想。对西方法律采取“取人之长饮水、妨害卫生、杀伤、堕胎、遗弃、私擅逮捕以补吾之短”态度，并积极组织力量翻译包括监禁、略诱及和诱、妨害安全信用名誉及秘法国、德国、俄罗斯、日本、意大利、荷兰等国密、窃盗及强盗、诈欺取财、侵占、赃物、毁弃的2多部刑法典，还派人到日本考察法制。损坏等罪共三十六章。“这个体系的特点在于沈家本批判地吸收了中国的旧律，系统把国家利益、社会利益和个人利益按三分法地介绍了西方法律，吸取了其先进的法理、法的顺序排列。既实现了刑法分则的民族化，也例。这集中表现在他主持修订的刑法、民法、完成了犯罪类型的现代化。’,¿诉讼法等法中。而“各法之中，尤以刑法为清末修律是中国近代社会政治经济发展要”。因而致力于修改和制定新刑律。在他主的必然要求，也是林则徐、魏源、严复等早期持下，日本法学博士冈田朝太郎等起草的(大思想对法制现代化的传播，由此引发的礼法清新刑律草案》,便是采用的西方国家(主要之争而带来了刑法意识与刑事法制的变革，是德国)刑法的基本原则和刑罚制度，冲击了是中国刑法现代化的开端，为民国时期北洋中国的封建法律和礼教，反映了沈家本关于政府、国民党政府的立法建制奠定了基础。中国旧律的修改意见以及如何吸收西方法律(二)民国时期中国刑法的改革与创制精神的思想。明刑、慎罚是沈家本刑法思想中华民国自1911年成立起，经历了三个的核心。因而，删除了以野蛮严酷著称的《大发展时期，即南京临时政府时期、北洋政府时清律例》中的凌迟、袅首、戮尸等酷刑，改答杖期和国民政府时期。每一时期，刑法都进行了为罚金，以减轻刑罚；删除“比附”制度，采用不同程度的制定和修改，二、三十年代是中国罪刑法定原则；根据现代刑法理论，采用了故百年刑法史上刑事立法最为集中的时期。意、过失、正当防卫、紧急避险、既遂与未遂、民国初期，援用(大清新刑律)。南京临时累犯与俱发等理论；确立了现代刑罚制度，将政府由于存续时间短暂，没有制定专门的刑刑罚分为主刑与从刑，主刑为死刑、徒刑(包事法律，只是了若干刑法法令，进行司法括有期徒刑和无期徒刑)、拘留和罚金，从刑改革。先后颁布了(大总统内务司法两部通伤为被夺公权和没收；仿照德国刑法，对幼年犯所属禁止刑讯文)和(大总统令内务部司法部不用刑罚，而改用惩治教育。结构上，它采用通伤所属禁止体罚文》,指出刑法的目的在于了现代欧美及日本刑法的编纂体例，彻底打“维持国权，保护公安”;“非快私人报复之私，破了旧律民、刑不分的法律体系，确立了由总亦非示惩创”。国家惩罚犯罪人并非为了报复则和分则构成的刑法体例结构。总则规定了私仇，也不是严惩以戒后来。惩罚的程度应该定罪量刑的一般原则，分则具体规定了各类以“调剂个人利益与社会利益之平为准”而不犯罪及其处罚方法。总则篇分为法例、不为能苛暴残酷。审理刑事案件，“不准再用答杖、罪、未遂罪、累犯罪、俱发罪、共犯罪、刑名、有枷号及不法刑具，其罪当答杖、枷号者，悉改减、自首、酌减、加减刑、缓刑、假释、赦免、时科罚金、拘留”。慎重选择法官，采用陪审制效、文例第十七章。分则规定了侵害皇室、内度、辩护制度、公开审判制度等。北洋政府时期的刑法主要援用(大清新刑律》,民国元年三月，临时大总统明令指示：“现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触的应失效力外，余均暂行援用，以资遵守。”随后将(大清新刑律》册修为(暂行新刑律》,并随之颁布了(暂行新刑律实行细则》、《暂行新刑律补充条例》等一系列特别刑法。民国四年，为迎合袁世凯专制独裁要求，草拟了(暂行新刑律)第一次修正案，以强调礼教，加重刑罚。民国七年，由于袁世凯、张勋复辟失败，时势巨变，刑事政策的调整成为必要，于是有了《第二次修正案》。这是法典编纂会会长、司法院院长王宠惠批评了《暂行新刑律》和(第一次刑法修正案)的缺陷，并参考各国刑法，特别是当时刚问世的德国(刑法准备案)和由法国著名法律家宝道(即(第二次刑法修正案》的顾问)起草的逞罗(刑法》。另外，北洋政府还把判例和解释例作为重要的法律渊源。据不完全统计，自1912年至1927年，北洋政府大理院汇编的判例有39多件，公布的解释例有2多件。这既补充了成文法之“未备”,又便于随时根据统治者的意志处理案件和解决法律问题C国民政府时期的立法活动大体经历了三阶段。南京政府初期，继续沿用1912年北洋政府颁布的(暂行新刑律》,1927年4月司法部长王宠惠依据(刑法第二次修正案》拟具刑法草案，这就是后来的1928年(中华民国刑法》。该刑法与继之而颁行的民法之间明显矛盾之处颇多，为了改变这种状况，国民党政府遂于19引年12月，令刘克俊、都朝俊等人组织刑法委员会，修订刑法，1934年修改完毕，1935年7月l日施行。这部刑法分两篇、四十七章、357条，是国民党六法全书之一，也是台湾地区的现行刑法。(三)新中国五十年刑法的发展与完善新中国成立来的5年，我国刑事立法经历了一个从无到有，从不完备到比较完备的长期曲折的发展过程：1949年1月1日至1979年7月l日的三十年，是我国刑法典从无到有的阶段。建国初期，由于国家面临着镇压反革命、巩固新生的人民政权和恢复经济建设两大任务，不可能也没有条件制定出一部统一的刑法典。只能根据形势需要，陆续颁布一些单行刑事法律和刑事政策，如(关于惩治反革命条例》、(惩治贪污条例》、(妨害国家货币治罪暂行条例》、《关于严禁***烟毒的通令》等。除此之外，还在(保守国家机密暂行条例)、(全国人民代表大会及地方各级人民代表大会选举办法)等法律、法规中，规定附属刑法规范。由于当时没有刑法典，对于刑事责任、犯罪构成、刑事责任年龄、刑罚种类、量刑原则等涉及刑法总则的内容，只能由国家机关通过批复、指示、解释等方式作出了规定，既很分散，也不系统。以上单行刑事法律、其他法律、法规中的处刑规定以及大量的司法解释、批复等，都是司法机关办案的依据，对于打击犯罪，维护社会秩序，保护公民的合法权益，保障经济建设都发挥了重要作用，同时也为制定统一的刑法典奠定了基础。我国第一部刑法典于1954年开始起草，历经25年，除1957年反右派斗争、1964年四清运动以及三次大的停顿外，实际起草工作也有五、六年，前后38易其稿，最后才在1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过。它的诞生，表明新中国的刑法典从无到有，标志着我国刑事法制建设向前迈进了一大步。198年1月l日至1997年3月14日，是我国刑法发展与完善阶段：第一部刑法典自198年1月1日实施以来，随着改革开放的深人发展，特别是在社会主义市场经济的建立和发展中，出现了许多新情况、新问题，故从1981年开始，全国人大常委会根据形势的发展变化和同犯罪作斗争的实际需要，先后制定出23个修改刑法的决定和补充规定，还在9多部经济法、行政法中规定了13多条“依照”、“比照”刑法中相近的条文追究刑事责任的规定。这些规定都是刑法的组成部分，它不仅及时解决了司法实践中提出的问题弥补了刑法的不足，而且也为全面修订刑法提供了依据，积累了经验。在第一部刑法典实施的17年中，全国人大常委会虽然采取多种方式对刑法进行了修改补充，解决了实践中的一些问题，但是，毕竟第一部刑法是在产品经济条件下制定的，与商品经济发展不相适应，而且由于立法经验不足，立法技艺也存在诸多问题。比如，在刑法典之外存在这么多单行刑事法律和非刑事法律中的附属刑法规范，显得很分散、零乱，不便于适用；已经作出的修改刑法的决定虽然增加了一些新的犯罪，解决了一些问题，但是在社会主义市场经济建立和发展过程中，还有许多新型犯罪需要规定，而且量很大，涉及到2多种罪名要补充到刑法中；由于当时立法经验不足，有些犯罪规定过于笼统，实践中形成口袋，不好掌握和执行；有些规定随着形势的发展已经过时，需要删去；刑法的基本原则和有些司法制度需要进一步完善和法定化。随着我国法制建设的发展，新修改的宪法、刑事诉讼法和新制定的监狱法、国家安全法、律师法等法律中都有一些与刑法有关的规定，这就需要刑法与其他法律之间协调一致C要解决上述这些问题，必须要全面、系统地对刑法进行修订，制定出一部统一的、比较完备的刑法典。全国人大常委会法工委从1982年开始研究刑法的修订工作，历时巧年，经历了酝酿准备、草拟刑法修订草案和全国人大常委会、全国人民代表大会审议三个阶段，最后由八届全国人民代表大会第五次会议于1997年3月14日审议通过，1997年1月1日开始实施。这部新刑法是一部统一的、比较完备的刑法典。它的诞生，标志着我国刑法的发展与进步，反映了我国刑法的重大改革，是我国刑法发展史上一个新的里程碑。这个发展与完善具体体现为：其一，1979年刑法典的诞生，结束了以单行刑事法律和司法解释为办案依据的时代，使分散的刑事规范变为统一的刑法典。这是我国刑法的重大发展和进步，是刑法发展的重要标志。1979年刑法对总则内容作了具体规定，共有89条；1997年新修订的刑法总则有11条，其中有46条是对原有条文的修改，新增加14条。新刑法对原有刑法的适用范围、未成年人犯罪、责任能力、单位犯罪、正当防卫、时效、自首与立功、累犯、减刑、假释、缓刑等规定都作了重大修改，还增加规定了罪刑法定、适用刑法人人平等、罪责刑相适应三大原则，使我国司法制度和原则更加完善和科学。其二，刑法经历了一个由简到繁、由粗到细的发展过程。罪名由79刑法的14多个增加到41多个。97刑法分则对于犯罪的规定比过去更加具体和科学。79刑法分则只有8章共ro3条，97刑法分则为ro章，共348条，附则1条。其三，1997年ro月1日以来，是对97年继续完善的阶段。新刑法的完备性不是绝对的，而是相对的。法典的稳定性总是与快速多变的政治、经济发展有矛盾，因此刑法就需要根据形势的发展及时进行修改补充，以更好地发挥刑法的功能。新刑法自1997年1月1日生效后，第九届全国人大常委会第六次会议于1998年12月29日通过(关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,一999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议又通过(中‘华人民共和国刑法修正案),2年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次通过(中华人民共和国刑法第93条第2款的解释案》。根据同犯罪作斗争的需要，分别就骗购外汇、非法经营外汇、期货犯罪等作出了新的规定和对“其他依照法律从事公务人员”的范围作出立法解释。这对于及时惩治新型犯罪和完善97刑法典有着重要实践意义和理论价值。
二、2世纪中国刑法学的初创、转型与发展
(一)中国刑法学理论的初创与“洋化”时期国民政府1935年刑法的基础上，建构了未来一般学者者认为，中国现代刑法学理论，刑法的合理形态。蔡枢衡的学术思想内容是发端于19世纪末2世纪初西方刑法制度、很丰富的，诸如刑法在法律体系的地位问题，刑法理论的传人与影响，使之与我国传统的他主张扭转中国历代重刑轻民、刑法泛化观儒家思想的冲撞，形成的法理派与礼教派之念，实现刑法的谦抑性；在刑法学与其他学较量中逐渐发展起来的。科、特别是与哲学的关系问题，他认为哲学本如果说沈家本“是把西文法律嫁接在中身就是刑法学的基础和组成部分，反对把哲国法制根株上的冰人”,由此开始了中国刑法学当作刑法学的辅助学科的做法；在对法律学现代化的进程，那么民国时期的法学家王的解释上，他认为成文法具有抽象性与普遍庞惠、居正、王觑、那朝俊、陈瑾昆、张知本、赵性，与实践结合有一定距离，就需要通过解释深、蔡枢衡、瞿同祖等人则为中国刑法学的初确定本来的立法含义，等等，这些理论观点，创做出了巨大贡献。这一时期有代表性的刑至今仍具有重要价值。法学著作有：王觑的(中华刑律论》、(中华刑民国时期是二十世纪中国现代刑法学史法论总则》(三卷)、(刑法分则》等；榔朝俊的上的一个重要的历史时期。正是通过民国时《刑律原理》、(刑法原理》;陈瑾昆的(刑法总期刑法学家的引进译介和发展大陆法系刑法则》、(刑法总则讲义》;蔡枢衡的(刑法学》制度和刑法学说，中国现代刑法学的体系才等。初步形成。民国时期的刑法学是二十世纪中这些人的刑法学术思想是活跃的，成果国刑法学的重要组成部分。回顾历史，“我们也是丰富的，这批刑法学者，最具有代表性的应当对民国时期的刑法学研究成果给予应有是蔡枢衡先生。的重视和全面评价，而不应当漠视甚至淡忘蔡枢衡在民国时期乃至整个中国现代刑这一段历史。否则，我们时下的刑法学研究可法学的发展中起着举足轻重的作用。其最著能无形中重复着前人所已经研究过的问题，名的代表作有(刑法学)、(刑事诉讼法教程)、甚至重复探讨前人已经研究并且形成共识的<中国刑法史》等。按照蔡枢衡的设想，《刑法问题，而表现出对中国刑法学自己的历史的学》拟分四编。第一编：绪论，内容是关于几无知。’冷但民国时期的刑法学也存在明显的个基本范畴的叙述；第二编说明各种特别构缺憾。其整体品格表现为典型的“移植刑法成要件，大体相当于通行的刑法各论一部分；学”,对西方主要是大陆法系德国、日本的刑第三编构成一个最一般的犯罪概念，其中包法学说，不加分析和批判，不经中国现实社会括犯罪未遂、共犯等概念，大体相当于通行的经验的证明，即盲目地全盘予以移植和照犯罪总论中的一部分；第四编说明刑事处分搬。特别是民国时期所处的二十世纪上半叶，制度(刑罚及保安处分)。全书共七八十万正是世界范围内国家本位主义、社会连带主字。但由于历史原因，(刑法学》实际仅出版义甚至法西斯主义思潮盛行的时期，自然法了第一编，后三编未能写成。尽管如此，蔡枢主义、罪刑法定主义、客观主义、报应刑主义衡的(刑法学》(第一编)仍然是一本极具学术刑法思想受到抑制，实定法主义、主观主义、价值并且具有深远学术影响的刑法学巨著，类推解释主义、目的刑主义等刑法思想大行标志着民国时期刑法学的最高成就。本书不其道。在刑法学移植品格的影响下，民国时期仅阐述了刑法学的一般原理，而且论证了刑的中国刑法学不可避免地受到了上述社会哲法哲学思想；不仅分析了刑法内容和形式的学思潮和刑法学说的影响，而呈现出尾随帝发展，概括了中国刑法史的特征，而且在分析国主义思想的次殖民地性的特点。‘戮总之，这个时期的中西刑法理念撞击融合是有成效的，这就不仅使中外刑法的比较研究成为可能，而产生比较刑法学，同时也促进了刑法学自身的发展。但是，从总体上说，这一时期的刑法学还处在初创阶段，照抄、照搬外国刑法理论、学说，成为时尚，自身的独立、完整的理论体系没有形成。(二)中国刑法学全面“苏化”、短暂发展与萧条停滞时期如果说清末修律昭示着中华法系的解体，大陆法系的刑法理论和体系开始在中国确立；那么中华人民共和国成立后，又使我国刑法转向苏联刑法模式，以刑法为研究对象的刑法学，也就沿用了苏联刑法理论体系。1949年ro月1日中华人民共和国的成立，标志着我国刑法学进人了全面学习苏联的转型时期。建国初期全盘否定旧中国的刑法理论。随着中苏关系的全面热化，在刑法学领域也以苏联为师，聘请苏联专家、学者到我国讲授苏维埃刑法、刑诉法，翻译出版苏联及其他社会主义国家的刑法典及刑法学著作。从1949年1958年的短短1年间，仅翻译的苏联刑法著述就多达3部一主要有：《苏维埃刑法原理》、(苏维埃刑法总论)、(苏维埃刑法分则)、(苏维埃刑事立法史料汇编》、(苏维埃刑法中的犯罪概念)等其中，苏联著名刑法学家、犯罪学家特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说)一书，对中国刑法学理论研究产生了巨大影响C引进苏联刑法理论，这对新中国刑法学体系建立起了很大作用。正是通过苏联刑法教科书，我们学习了马克思主义刑法理论1952年开展的司法改革运动，对剥削阶级的旧法观点进行较为彻底的批判，西方刑事古典学派建立的行为中心论的刑法学体系和刑事实证学派的行为人中心论体系，苏联刑法学者建立的社会危害性被中心论的刑法学体系所取代。马克思主义的立场、观点和方法开始在刑法学研究中运用，如把马克思主义的阶级斗争学说运用于揭示犯罪的阶级本质；以马克思主义哲学关于因果关系的原理为指导研究刑法中的因果关系，为我国社会主义刑法学的建立开辟了道路。1954年9月，我国第一部社会主义宪法公布实施。同年1月，我国刑法的起草工作正式开始。同年1月正式开始起草(中华人民共和国刑法》,到1957年6月，已拟出第22稿。为配合、参与(刑法)起草工作，刑法学者对重大理论及司法实践问题，进行了深入研讨。在学习苏联先进立法经验的基础上，我国学者也逐渐注重总结中国经验编写适合中国实际的刑法学教材。到1957年我国刑法学出现了短暂的繁荣局面。这一时期的刑法学囿于历史局限，出版的一些教科书只包括总则而没有分则，这是由于我国当时还没有颁布刑法典，刑事立法又不完备，这就使得以刑法为研究对象的刑法学理论体系存在先天不足，无论在内容和体系都明显留有模仿苏联刑法教科书的痕迹。1957年开始“整风反右”斗争，引进左倾思潮逐步泛滥，轻视法制，以政策代替法律、以言代法的法律虚无主义愈演愈烈。大批的法学理论专家被打成“右派”,使刚刚起步的刑法学研究工作陷人萧条。把提倡犯罪构成理论、实行罪刑法定原则及贯彻刑法人道主义原则等现代刑法思想批判为“资产阶级旧法观点”、“修正主义观点”。此后理论上“禁区”林立，对一些重大理论问题，如刑法基本原则、犯罪构成、刑罚目的、死刑等无人问津。由于过分强调刑法为政治服务，刑法学及刑法论文，也多侧重于政治性较强的或刑事政策的题目。如犯罪与阶级斗争、两类矛盾学说在刑法中的运用、惩办与宽大的对敌斗争政策等，对刑法学的基础理论间题很少有人研究。1966年“”开始后，随着法制的全面破坏，政法院系被解散或停办，刑法研究跌到深谷，处于停顿状态(三)中国刑法学的复苏与繁荣(中华人民共和国刑法》的颁布，标志着我国刑法学研究进人了一个新时期。刑法颁布的头两年，刑法学研究基本是围绕着学习、宣传、普及刑法而进行，多是注释性的研究，:1981年以后，适应经济发展和社会治安的需要，到1995年1月止全国人大常委会相继颁行了23个单行刑法，对原有的刑法规定作了大量的修改和补充。随着一系列单列刑事法规的颁行，刑法学的新课题也逐渐增多。为加强、促进刑法研究的系统、全面开展，1984年成立了刑法学研究会，以学会为中心，从此开始了系统、全面地研讨法理论、刑事立法、刑事司法的一系列问题，取得了丰硕的成果，为推动完成1997年3月14日修订后的刑法典问世，起到了重要的作用。这一时期不仅出版了一批质量较高的刑法学教材，而且密切联系刑事法制建设的需要，出版了数百部有理论深度的学术专著；不仅为普及全民的刑法知识做了大量工作，而且就一些重大的刑法理论和司法实践问题，如刑法基本原则、刑法适用、犯罪概念、犯罪构成、刑法因果关系、法人犯罪、共同犯罪、正当防卫、故意犯罪形态、刑罚目的、刑法观、死刑、反革命罪、经济犯罪等进行了广泛而深人的探讨，并呈现以下特点：1.注释研究与评析研究并重对法典进行注释，乃是一种重要而且实用的法学研究方法。我国向来有注释研究法典的传统。早在唐代，长孙无忌等便已撰著了东方法律史上的经典名著—(唐律疏议)。1997年3月新刑法颁布伊始，为了配合新刑法的实施，根据社会紧急需要，我国刑法学者积极撰写了大量注解新刑法的著作，深人浅出地对新刑法进行了学理解释，为学习和实施新刑法作了理论准备。其中较有影响的主要有如下几种；赵秉志主编《新刑法全书》(中国人民公安大学出版社),陈兴良编著(刑法疏议》(中国人民公安大学出版社),胡康生等主编《中华人民共和国刑法释义)(法律出版社),郎胜主编(中华人民共和国刑法释解)(群众出版社),肖扬主编、马登民、赵长青等执行主编《中国新刑法学》(中国人民公安大学出版社),周振想主编(中国新刑法释论与罪案)(中国方正出版社出版),等等。这些注释刑法研究著作，深人浅出地对新刑法立法意图和条文的含义进行了学理解释，为理解和适用新刑法有着重要的理论价值，繁荣的注释刑法为新刑法的实施起着重要的推动作用。与此同时，刑法学界有的学者撰写著作，对新刑法进行了客观评析。其中，大多数论著(文)是赞扬1997年刑法修订的成功与科学之处，但也有论著(文)在肯定新刑法立法成就的同时指出其不足之处的。此方面尤以侯国云、白帕云著《新刑法疑难问题解析与适用》最具代表性。该书以较大篇幅对新刑法的缺陷进行了分析—“着重对8来个疑难和有问题的条文进行了分析研究，不但指出了立法上的失误，提出了完善办法，而且对司法实践的实施办法提出了建议。”½应当肯定，这种学术态度是严肃认真、积极负责的。而学者们对新刑法不足之处的分析研究，必然在今后完善刑事立法方面发挥重要作用。2.普及研究向思辩研究发展从8年代以来，我国学术界宣传刑法的普及读物和各级各类的刑法教材，尤如雨后春笋，大量拥人书市，对学习和宣传刑法，增强全民法律意识，起到了巨大的作用。可喜的是，从9年代初以来，思辩色彩的刑法理论研究增多，使刑法走向哲学。刑法学与哲学有着不可割舍的关系。西方很多学者都习惯于用哲学理论来阐释刑法问题，并在19世纪就提出了“刑法哲学”与“刑罚哲学”的概念。诚如一位西方学者所言—没有思辩精神的民族是没有希望的民族，没有思辩精神的社会也会走向没落。正是这种思辩研究意识的觉醒，有学者发出了“中国刑法学的发展应该寄希望于理论刑法学”的呼唤。所谓理论刑法学，就是指刑法哲学，它要求对刑法学进行超越注释性研究的思辩性研究。特别是9年代开始，我国越来越多的学者认识到了这一问题，开始了刑法学的思辩性研究，并发表了一批有分量的研究成果，陈兴良著(刑法哲学》(中国政治大学出版社出版)、谢望原等译、道格拉斯。N.胡萨克著(刑法哲学)(中国人民公安大学出版社出版)等。1997年刑法修订以来，我国刑法学的思辩性研究明显增强。在不到三年的时间内，有多部思辩性刑法著作出版和一批有浓厚思辩色彩的刑法学。其中，专著主要有：陈兴良著(刑法的价值构造)(中国人民大学出版社出版);张明楷著(刑法格言的展开》(法律出版社出版);谢望原著《刑罚价值论》(中国检察出版社出版);陈正云著(刑法的经济分析》(中国法律出版社出版)等。3.专题研究与适用研究空前活跃刑法学以刑法为研究对象，而刑法又主要以犯罪、刑事责任、刑罚为内容。这就决定了刑法学一定意义上是一门技术科学—即以研究定罪与量刑为基本内容。因此，对刑法学中诸多与定罪、量刑有关的专题问题进行深人研究，为国家刑事司法实践提供理论指导。我国刑法学者从8年代中后期以来，在专题理论研究方面，取得极为丰硕的成果。如赵秉志著(犯罪主体论》(中国人民大学出版社出版)、熊选国著《刑法中行为论》、胡云腾著《死刑通论》(中国政法大学出版社出版)、李希慧著(刑法解释论)(中国人民公安大学出版社出版)、刘明祥著(刑法中错误论)(中国检察出版社出版)、马克昌主编《经济犯罪新论)(武汉大学出版社出版)、赵长青著《经济犯罪研究)(四川大学出版社)、赵长青主编(中国问题研究)(中国大百科全书出版社)、赵秉志主编(财产犯罪研究》(中国法制出版社出版)、鲜铁可著(新刑法中的危险犯》(中国检察出版社出版)、张绍谦著(刑法因果关系研究)(中国检察出版社出版)等1余部专著，使中国刑法理论研究向纵深发展了一大步。刑法学是一门应用法律科学。无论多么高深的刑法理论，只有它在对刑事立法与司法产生指导意义时才有价值。故对刑法学进行应用性研究，使研究直接为刑事司法服务乃是刑法学研究的生命力之所在。这一时期，学者们更是进行了卓有成效的应用研究。其中最具代表性的一种就是赵秉志任总主编的(新刑法典分则实用丛书》(中国人民公安大学出版社出版)。该套丛书共25本，分别对危害国家安全罪、危害公共安全罪等25类犯罪进行了深人探讨。该套丛书是新中国成立以来规模最大的一套研究刑法分则的应用性著作。赵长青、苏智良主编的《禁毒全书》是一部从理论与实践结合上研究问题最全面、最系统的长达37万字的巨著。这些著作的问世，将对我国刑法研究走理论联系实际的道路产生重大的影响。4.开拓区际刑法、国际刑法研究的新局面新刑法颁布的1997年正是香港回归祖国的一年。1999年12月2日澳门也回到祖国怀抱，台湾与大陆统一也指日可待。根据“一国两制”的原则，回归后的台湾与澳门刑法属欧陆法律体系，香港刑法属英美法系，而我国大陆刑法属社会主义法系，彼此之间存在较大差异，如何协调港、澳回归及台湾与大陆统一后的刑事法制，就是一个迫在眉睫的问题。8年代，我国大陆学者研究台、港、澳法律制度的极少，专著一部也没有。进入9年代后，我国学者开始重视对台、港、澳刑法的研究。除了有相当数量的论文外，陆续有一些专论出版，如对台、港、澳与大陆四地刑法进行了较为全面的评价、分析与研究。在8年代以前，我国由于受极左思潮的影响，把西方资本主义国家的一切法律和理论都当作与社会主义格格不人的反动东西加以批判与排斥。198年之后，我国学者逐渐展开了对外国刑法学的研究，但研究水平不高，而且不仅欧陆刑法学、英美刑法学有影响的教科书、专论译介不多，更是少见有外国刑法问题进行研究的专著。但最近的几年，我国的外国刑法学研究取得了可喜进展。加强区际刑法、外国刑法研究，有利于彼此借鉴，共同提高，相互衔接，更好地为我国政治、经济发展服务。
三、二十世纪刑法学研究的反思
在二十世纪刑法学研究坎坷历程中，取得了重大的成就，但冷静下来回首百年，诸多启示，关键是处理好下述几个关系：(一)正确处理批判与继承、借鉴的关系。如何对待历史上刑法文化和外来的刑法文化，是刑法学研究中的一个重要问题。蔡枢衡先生在他的(近四十年中国法律及其意识批判》一书中，对清末及民国时期的中国法学研究风格，有一段精辟的论述：“中国成文法律发达很早。但海禁大开发之后，变法完-成前，只有外国法学著作的翻译、介绍和移植。外国法学的摘拾和祖述都是变法完成后至于今日的现象。”他把翻译、介绍和移植西方刑法当作中国刑法向现代转变的第一步，把祖述和摘拾看成是第二步。祖述是中国人用自己的语言讲述外国刑法学，摘拾是中国人裁割外国刑法学来构建自己的体系。他认为“祖述和摘拾成为一个国家的司法学著作、教师讲话和法学论文的普遍现象。这正是殖民地风景。”认为本世纪前4年中国刑事立法与中国社会现实不适合，太过于幼稚、草率、不完全，是抄袭比较各国立法产生的。由于西方法律文化成为晚清以至民间时期刑事立法的精神支柱和理论基础，这一时期的刑法理论无不“言必称西方”。建国以后展开了关于法的继承性的讨论，一些学者认为，不能以法的阶级性去排斥法的继承性，旧的法律和法学作为文化遗产，可以为社会主义法律和法学批判和继承。这种观点在“反右斗争”中受到了严厉的批判，被认为是“为复辟资本主义开辟道路”。至此，刑法学研究走上了畸形发展的道路。粉碎“”以后，为适应我国社会主义法制和法学研究的恢复和发展的需要，法学界又进行了关于法律继承性问题的讨论，这才达¾蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》,第11页。¿《选集》合订本，第667页。成共识，否定了以往那种法律虚无主义的观点，主张对古今中外的法律文化采取批判地继承和有分别地借鉴的态度。这种对待法律文化的马克思主义态度极大地促进了我国刑法学研究的进展。近2年来，我国刑法学者不仅加强了对中国刑法法制史和刑法思想史的研究，而且特别重视对外国刑制和刑法学的研究。不仅研究大陆法系，而且研究英美法系。不仅反省中国刑法和刑法学研究状况，而且关注世界范围内刑法的发展趋势和国际刑事司法合作，并且积极开展国际刑法学的研究。建国初期，在彻底否定旧法观点的同时，把历史上的刑法学理论也予以全盘否定，由此，割断了历史的联系；另一方面，对苏联刑法学采取“一边倒”的方针，从体系到内容完全照抄照搬。这在当时，有一定的积极意义，因为在旧的刑法学被全盘否定的情况下，建立新的刑法学必须以苏联为师。苏联刑法学较之西方刑法学更适合中国的需要。然而不考虑中国的实际，不加分析、鉴别的照抄照搬，也是错误的。然而6年代以后，又走上另一个极端，很少有人再问津苏联刑法学，更谈不上系统深入的研究。而对于大陆法系和英美法系的刑法及刑法学则采取另一种态度。随着西方文化的大量涌人，有些人对西方文化不加分析，不加辨别，主张大量引进西方的法律理论，如“非犯罪化”、“非刑罚化”、“轻刑化”等，同样是不科学的。那么如何正确对待中国历史上的和现代西方的刑法文化呢？蔡枢衡先生是在4年代就给出了答案“保存中国的，吸收西洋的，摄取精华，自己创造”。¾同志也有精辟的论述。“对一切外国的东西，犹如我们对于食物一样，必须经过自己的口腔咀嚼和胃液、胃肠运动，把它分解为精华和糟粕两部分，然后排泄其糟粕，吸取其精华，才能对我们的身体有益，决不能生吞活剥地毫无批判地吸收。’,¿(二)正确处理刑法科学性与政治性的关系。刑法与政治同为上层建筑的一部分，刑法学与政治学有密切的关系。任何时代的刑法学都离不开那个时代的政治。我国的刑法学研究必须为社会主义市场经济建设保驾护航，这就决定了刑法学研究的方向。但刑法学毕竟是一门独立的社会科学，决不能用简单的政治分析代替精湛的刑法学研究。如果无视刑法学客观存在的内在规律性，刑法学也就不再是独立的学科了。建国初期，我国先后开展了“镇压反革命”、“三反”、“五反”运动，国家立法机关相继颁布了有关的法律和法令，当时的刑法学研究也自然围绕形势的需要而展开。1957年以后由于极“左”思潮的影响，过分强调刑法理论为政治斗争服务，以政治斗争的需要作为刑法理论发展的动力，而在一定程度上忽视了刑法学的独立品格，忽视了刑法学自身理论问题的深人研究。1957年，发表了《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文后，在我国刑法学领域展开了一场如何区分两类不同性质的犯罪的大讨论。这一讨论，加剧了刑法学政治化的倾向，从此，用简单的政治分析代替严密的法理论证。历史给我们的教训是深刻的，集中到一点，就是要处理好政治与学术的关系。在我国这样一个数千年文明古国* *，独立地形成过中华法系，拥有过发达的刑事立法、刑事司法经验，但是，却从未产生过为世人瞩目的刑法学家和刑法学派，亦未建立起系统完备的刑法理论体系。为什么会有这种现象呢？过分强调刑法为政治服务，为形势服务；片面强调刑事法制的实用，轻视基础理论研究，不能不说是一个重要原因。(三)正确处理理论与实践的关系。作为应用法学，刑法学与司法实际有密切的联系。理论研究的目的在于为社会发展、司法实践服务。建国后，尤其近2年来。我国刑法学者在深人调查研究、占有大量资料的基础上，针对经济生活和社会发展中出现的新情况、新问题，提出立法或司法建议。但这种联系绝不意味着头痛医头、脚痛医脚的被动应付显然，当国家强调反腐倡廉时，刑法学界重点研讨职务经济犯罪是必要的；当计算机犯罪突出时，刑法学界专题探讨计算机犯罪便是义不容辞。然而，若缺少对刑法基础理论的全面研究，若没有刑法各个基础理论问题上的突破性进展，刑法学解决实际问题的效果就会不佳。历史的经验值得记取，轻视理论、忽视实践的两种倾向都要反对。从建国5年的历史看，忽视理论是矛盾的主要方面，如长期不把法学视为科学，在立法、司法上不强调以理论为指导，人治思想严重，“长官意志”就可随意否定理论研究成果。如1997年新刑法中虽然吸收了不少近年来的研究成果，如罪刑法定原则的确立、单位犯罪的法典化、投机倒把罪、流氓罪、玩忽职守罪等口袋罪的分解等，都是理论界长期研讨的成果。对有组织犯罪、计算机犯罪、证券犯罪、环境犯罪等近年来社会生活中新出现的严重危害行为，是借鉴西方国家先进的立法例，然后写进刑法中的。然而有些成熟的理论研究成果，刑法修改的结果与学者对之做出的努力相比还有相当的反差。刑法学界曾围绕财产刑、资格刑、保安处分、经济犯罪的刑罚配置等发表了颇具科学性的见解，并没有被新刑法采纳。没有采纳的原因，可能是理论的科学性与实践的可操作性分离，也可能是这种建议尚未得到理论界大多数人的赞同，因而有进一步研讨的必要。将未被采纳的建议中有价值的部分要重新加以研究提高，增强理论说服力，更好地为立法、司法服务。(四)正确处理注释刑法学与理论刑法学的关系。注释方法是刑法学研究中最古老的方法，中国封建社会法学又称律学，就是对法条的注疏为主，(唐律疏议)就是一部律条与注释完美结合的著述。西方中世纪曾经形成了著名的注释法学派，这种方法注重用规范分析和逻辑推理来研究现行刑法的规制，对刑法学的研究虽是必不可少C但是，如果长期以注释研究作品占领市场，则是不可取的。1998年初统计，有关新刑法的注释性论著就有上百种，以新刑法为主线的刑法学教科书也有几十种。这些作品在基本内容、体例编排和结构设计亦大致雷同。这是一种较低层次上的刑法理论，刑法学研究的使命决不至此，还要关注更高层次上的刑法哲理研究。刑法学在研究犯罪和刑罚的时候不能单纯地注释法条，而是要提示隐藏在这些条文后面的客观规律。而这一任务的完成，必须借助于思辩的方法、比较的方法、实证方法。目前，刑法学研究中最为缺乏的是实证的方法。它可以弥补思辩方法过于空泛的缺陷，通过经验材料的搜集和整理，对犯罪和刑罚进行实证的分析，为刑法的思辩研究提供坚实的基础。如果说我国目前刑法学研究不缺乏思辩观念，那么同样也缺乏实证精神。没有深人的实证分析正是思辩缺乏的原因所在。如围绕刑法修改而开展的死刑罪名多与少问题的争论，大多不是以对社会各方面因素关于死刑条款及其适用情况的现时反映为依据，而是借助于理论的推断来讨论问题。然而，.若不了解某一死刑条款的存在及其使用状况，若不以人们关于该死刑条款及其适用的各种观点的普遍而深人的了解和分析，关于死刑条款的多与少的论述就难以令人信服，难免给人以书斋中的产品的感觉。因而必须在刑法学研究中引人实证的方法、定量分析的方法。
四、转换刑法观念，是实现21世纪刑法
价值目标的前提二十一世纪是一个以高科技、信息化为特征的知识经济时代。法治领域是一个全面实现以法治国方略更加民主化、法制化时代。根据上述2世纪刑法的立法与理论研究的实际以及国际、区际刑法理论发展趋势，我们认为，在二十一世纪的头一、二十年代，关键是更新理论，转换观念，特别应在下述一些问题得到进展与突破。
(一)破除刑法工具论，树立正确的刑法机能观长期以来，在人们的印象中，刑法就是“刀把子”,就是执行阶级专政职能、镇压阶级敌人反抗、惩罚刑事犯罪分子的工具。因而“以暴力镇压为主要功能的刑法，就成了历代刑事立法的共同特征，并构造了中国刑法的主体形象。”À“其结果是，刑法的确立和变更，取决于政治斗争的需要；刑法的适用，随政治形势而变迁；刑法学的研究，以符合立法和实际需要为原则，这种实用主义的刑法观，不仅阻碍了刑法理论的更新和发展，而且也使刑事立法缺乏长远预见。”,面向二十一世纪的中国刑法学应当彻底破除这种刑法工具主义思想。现代刑法典，是以罪刑法定为灵魂的体现对国家刑罚权制约和自我制约双重机制的规则体系。它所确立的刑法规范不仅是作为为规制对象的全体公民的行为规范，而且也是掌握国家刑罚权的司法者的裁判规范。“刑法在为司法者提供认定犯罪和惩罚犯罪的法律依据的同时，也限定司法者只能在刑法允许的规格和标准范围内定罪量刑。因此，在本体论意义上，现代刑法典不仅具有促进人民遵守体现社会规范要求的刑法规范的积极的规范机能，而且体现罪刑法定原则支配下的限制国家刑罚权任意行使的消极的规制机能。在价值论意义上，保护国家、社会和个人利益免遭犯罪侵害是刑法的基础功能。”,在罪刑法定原则基础上，司法者只能对符合法定犯罪构成要件的、有责的危害行为进行法律评价，并据以定罪量刑，同时保障遵纪守法的公民生命、自由、财产不受司法者的刑法擅断的侵害。所以说，刑法应当是“善良公民的大宪章”。即便是对确认有罪的人也只能根据犯罪的事实和情节判处刑法规定的符合实体正义原则的刑罚，严禁对犯罪人适用法外之罚，从而保障犯罪人的生命、自由和财产不受司法者的刑罚擅断的侵害。在此意义上讲，刑法又应当是“犯罪人的大宪章”。现代刑法典仅成为一切违法行为的制裁手段，而且成为的这种维护秩序和保障自由的价值平衡体现所有违于礼义的行为的制裁手段，所有出礼了刑法的最高价值—实现社会正义。司法入法的行为都是应予严刑惩治的犯罪。这种，者根据刑法的规定对犯罪人定罪量刑，代表“礼—法(刑)”配置关系是“造成中国古代的是维护社会秩序的价值要求，对司法者行社会刑法泛化、刑法万能主义观念盛行的重使国家刑罚权进行限制以防犯罪人人权受非要原因”。À新中国的建立实现了与封建专制法侵犯，代表的是保障自由的价值要求，两者的刑法制度的决裂，但刑法万能主义的观念的平衡恰恰是社会正义的根本保证。影响却根深蒂固。特别是近十多年来，国家实当然，我们强调刑法人本主义和目的主行从重从快严厉打击严重刑事犯罪和严重经义，反对刑法工具主义，绝不应当被曲解为反济犯罪的方针，客观上也进一步强化了全社对刑法服务于现实政治。笔者认为，刑罚权会对刑法历史使命的期待，突出地表现在两代表的是一种国家强权，强权合乎公理才具个方面：一方面是强化了人们对刑法调控范有道义基础。刑法在保障国家行使刑罚权以围的不切实际的期待，在立法上出现了使刑惩罚犯罪、维护秩序的同时，又充分保障犯罪罚的触须不适当地伸人到经济活动的某些领人个人合法权利，使刑法奠定牢固的社会正域。另一方面，又强化了全社会对刑罚预防和义基础，获得社会伦理的支持，才能具有强大控制犯罪的效果的作用期待。重刑主义思想的生命力、震慑力和感召力，从而为政治提供有所抬头，想当然地认为刑罚的严厉程度必有效的服务。因此，把刑法的保护国家利益、然与犯罪率的高低成反比例，刑罚严厉，犯罪社会利益和保障人权三者高度结合，才是刑率就会降低；反之，犯罪率就会上升。致使从法为现实政治服务的最佳方式。81年到95年止的23个特别刑法中，都是增在一个法治国家中，国家的权力应当受加新罪名，提高法定刑、增设死刑。造成死刑到限制，刑罚权关系到人的生杀予夺，更应受原刑法的2余个增加到7余个的恶性膨胀到严格限制。所以，刑事法治是法治国的根局面。“其结果则是使我国面临着前所未有的本标志之一。在一个国家里，刑事法治是否犯罪量和刑罚量螺旋式上升、刑罚投人几近真正实现，关键还是在于把刑法当作惩罚犯极限而刑罚效益却急剧下降的罪刑结构性矛罪工具，还是当作保障人权的手段。盾。’
(二)破除刑法万能论，树立刑法谦抑观值得欣慰的是，近年来，我国刑法学者对谦抑，是指缩减、压缩之意。这种刑法泛化现象和刑法万能观念从法理上刑法上的谦抑观，是指刑法的经济性、节进行了分析和批判。一些刑法学者分别从刑俭性、效益性，即应以投人尽量少的刑罚或者法在法律体系中的定位、法的历史演变规律、以较轻的刑罚而获取最佳的政治效益、社会现代法治原则的限制机能、经济学成本—效益和经济效益，这是当今世界刑事立法和效益观念和经济学分析方法等不同的视角，司法的一种趋势。论证了刑法的紧缩性、补充性，指出刑法应当中国古代社会的规范体系，本质上是一是抗制不法行为的最后一道防线，能够用其种由礼与法、德与刑组成的两极规范体系。他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手礼“禁于将然之前”,刑则“禁于已然之后”。段调整，能够用较轻的刑法手段调整的犯罪“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里行为尽量不用较重的刑法手段调整。中国刑者也。”“人心违于礼义，然后人于刑法。”这法学目前面临的问题，一方面，刑法谦抑观念种“礼—法(刑)”两极规范体系导致“刑”不远未深人人心，在刑事立法上不知不觉地流露出刑法万能的思想，总是希望刑法的法网呢？.••…历史和统计科学非常清楚地证明，…越密越好，罪名越多刑法越完备。另一方面，…利用刑罚来感化或恫吓世界就从来没有成迄今为止，刑法学界只有少数学者抽象地论功过。适得其反！”。中国封建社会几千年血述了刑法谦抑的基本要求，而对刑法谦抑观淋淋的刑罚史证明，刑愈重则国愈乱，刑愈滥念如何具体划定犯罪圈和刑罚圈还缺乏系统则国愈穷，就是对重刑主义关于刑罚的逻辑全面的研究，因而也不可能为国家刑事立法误导和历史误导作了最好的诊释。确定刑罚触须干预范围提供比较明确、具体、新中国刑法理论研究中，曾对重刑主义可操作性的标准。这两个问题不解决，刑法进行过清算，所以才出现了79刑法中刑罚适的任意扩张和刑罚极度膨胀现象就难以避度轻缓的成果，但是由于文化的惰性和历史免。的积淀，改革开放以来“治乱世用重典”的重因此，我们主张，面向二十一世纪的中国刑主义思想又重新抬头，并在一定程度上影刑法学，在观念层面上，应当继续致力于批判响了最近十多年来的刑事立法和刑事司法。刑法万能主义，张扬刑法的谦抑观念，不仅应然而持续十多年不断进行的“严打”所投人的当使刑法谦抑成为中国刑法学者的共识，而超量刑罚资源并没有遏制犯罪攀升。如果犯且应当使刑法谦抑观念为社会公众尤其是决罪继续恶性增长，刑罚必将难以为继，而形成策机关所接受，成为国家刑事立法和刑事司基础性的刑法危机。法的刑事政策基础。在制度设计层面上，则面向二十一世纪的中国刑法学，应当彻应当致力于根据现代法治原则和法律体系职底摆脱重刑主义思想的羁绊，树立刑罚适度能分工，界定刑法谦抑的基本原则、具体标准轻缓的刑事政策思想。笔者并不主张可以不和刑法适度介人社会生活的界限，逐步清除顾国情、法律文化传统以及现实犯罪态势的刑法万能观念。差异，而全盘照搬西方的轻刑化理论，但科学
(三)破除重刑论，树立刑罚适度轻缓观的、人道的和理性化的刑事政策思想，则应当刑法工具主义、刑法万能主义是重刑主为我们所借鉴，而成为中国刑事法制的价值义的思想基础。取向和追求目标。重刑主义的经典表述是春秋战国时代法刑罚作为一种心理威慑力量的作用是有家所谓的“禁奸止过，莫如重刑，刑重而必得，限的，犯罪源于社会基本矛盾，是社会矛盾和则民不敢试”。。在重刑主义思想影响下，为社会结构中诸多致罪因素的综合反映的结了达到令民畏服的目的，中国历代封建刑律果，显然刑罚不可能与促成犯罪的社会基本莫不采行严厉的生命刑和身体刑，不仅法定矛盾等深层次原因相抗衡。只有在消除或者死刑和肉刑罪名名目繁多，而且盛行法外用减少社会矛盾与社会结构中诸多致罪因素的刑；不仅发明了人类智慧可以想象的一切极作用力的前提和基础上，刑罚才能发挥其预尽残酷之能事的刑罚执行方法，而且普遍采防犯罪的功能。因而，刑罚量的投人与犯罪用公开执行的方式。同时，为了强化刑罚的率的高低，一般不可能成为简单的反比关威吓和控制效果，还普遍建立连坐族诛制度，系。社会矛盾的普遍存在性决定了社会结构企图以此惨绝人寰的刑罚发挥最大的吓阻功中致罪因素不可能被完全消灭，因而犯罪也能，收“禁一奸之罪而止境内之邪”的预防效就不可能完全被消灭。问题的关键在于如何果。但是，正如马克思所说：“一般说来，刑罚构筑刑罚的堤坝，使文明社会不被犯罪的激应该是一种感化或恫吓的手段。可是，有什流所淹没，也就是如何将犯罪控制在社会能么权利用惩罚一个人为感化和恫吓其他人够容忍的正常范围内。根据现代法治精神，构筑符合二十一例如，有罪不罚，无罪受罚，重罪轻罚，轻罪重纪时代要求的适度轻缓的刑罚制度，是一件罚，同罪不同罚，有罚难刑，重罚轻刑，轻刑重极为重要的任务。最近十多年来，国家决策罚，蔑视人权，草营人命，等等，严重损害了刑机关正确地提出了“综合治理”方针，是解决法公正、公平的价值，严重妨害了恢复社会正犯罪和社会治安问题的治本措施。面向二十义，平复受害人心理，惩罚、矫治罪犯，维护社一世纪，随着中国社会主义市场经济的发育会秩序等刑法功能的实现。从不时见诸于新成熟，政治国家和市民社会二元格局的社会闻报道的一些个案来看，刑事司法不公现象结构的形成，国家应当将一部分与犯罪作斗在一些地方已到了令人触目惊心的地步，很争的权力从国家刑罚中分割出来还给社会，难使人想到这些案件是发生在社会主义的中使刑法运行模式由“国家本位”向“国家•社国。会双本位”过渡。。从主要以刑法报复性的惩造成司法不公现象产生的原因是多方面罚作为对付犯罪的策略到主要根据有效的社的。司法队伍素质偏低下，理论水平不高，不会政策控制犯罪，从国家本位的犯罪控制模能正确理解法律意图；立法赋予审判机关自式到国家与社会双本位的犯罪控制模式，涤由裁量权过大，却又缺乏促使、保证司法人员荡其报复主义、惩罚主义和重刑主义的成分，正确行使这一权力的约束机制；立法意图表赋予其理性主义、人道主义和科学主义的内达不明，司法解释不能及时跟上，或者解释本核，在坚持罪刑法定和罪责刑均衡的基础上，身水平低，可操作性差，导致法律适用困难；以促进犯罪人重新社会化、复归社会从而预司法机关缺乏明确可靠的办案标准，社会也防犯罪为刑事政策和刑罚制度的基础价值。
(四)破除司法专断论，树立刑事司法公赋予司法机关依法独立行使司法权的职能无正观。法真正落到实处，客观上干扰依法独立办案公正，是法的本质，也是法的象征，是司的因素过多：党委管案，政府过问，领导批条，法的永恒主题C地方保护，内部关照；询私舞弊、行贿受贿更法的公正，有立法公正，司法公正、行刑是众所周知影响公正办案的重要原因；司法公正之分。在我国刑法经实施，并实行罪刑机关内部办案权限责任不清，程序混乱审者法定的原则之下，我们研究司法公正，主要是不判，判者不审，先判后审，内部请示，二审变指司法公正、行刑公正、人民群众关心的焦点一审，导致无人对案件办理质量真正负责；国是司法公正。家没有建立对司法权行使进行及时、科学、有由于我国长期受司法专断传统文化的影效的监督、评判和制约机制，致使错误的决定响，缺乏公平、公正意识，跟上世界民主、法制无法及时有效地得到纠正；社会监督机制不进程，真正实现刑法的程序公正、实体公正，健全，舆论监督不规范，一些媒介乱摇笔杆，诚挚对待人民盼望公正的期待，是二十一世案件判决前大造舆论，有意煽起带有某种倾纪理论与实践结合的一个重大课题。向的“民愤”,以图队中谋利，个别人企图借助修订后的我国刑法的进步是显著的，最这种煽起来的舆论去影响案件的审理结果，重要的是规定了保障公民权益，健全社会主有的也确已得逞，严重影响到审判结论的公义法制的有关内容，可惜这些内容在实践中正性：除此以外，诸如国民素质偏低，人治传很难贯彻。目前我国刑事司法实践成绩巨统根深蒂固，领导干部法制观念淡薄等等因大，不可抹灭，然而司法不公却仍然是社会关素，都可能对公正司法产生不同程度的影注的焦点之一：司法不公体现在多个方面，响上述原因的存在，决定了我国当前出现刑事司法不公的必然性。如果说司法不公产生于新中国成立的初期还属可以谅解，到了快速发展的21世纪就成为难为人容的社会弊端。可以预料，在21世纪的前半期，中国司法制度的改革，特别是以消除司法不公为主要目标的刑事司法体制改革，将成为中国政治改革的重要内容，甚至可能成为政治改革的先导。社会已达到共识：所有社会不公现象中，司法不公是最大的不公；在所有腐败现象中，司法腐败是最大的腐败。治理司法不公，清除司法腐败，当然就成了政治改革重中之重。为达此目的，需要首先找到消除刑事司法不公的良策，为国家决策提供理论依据。这一工作当然责无旁贷地落到了中国刑法学界的肩上。这是世纪之交中国社会赋予刑法学界的艰巨任务。因此，探讨实现司法公正的途径和措施，已成为21世纪我国刑法学界直接面对的首要而艰巨的任务。通过研究，要找到科学的方法，建立一套有效预防、及时发现、切实纠正司法不公现象的法律机制，以从根本上减少和消除刑事司法不公现象。解决司法不公不是一朝一夕之事，需要一个较长的过程。要真正解决司法不公问题，关键在于全体司法工作人员的公正观念的确立，一个案件要做到司法公正，必须贯穿于从调查取证到开庭审判、执法的全过程，如果侦查人员没有公正观念，取证时只取有罪证据不取无罪证据，只取罪重证据不取罪轻证据，法官以此为据，当然就作不出公正的判决；法庭审判时，法官只取控方的证据，不采纳辩方的证据，更不听犯罪嫌疑人的辩解，当然就不可能作出公正判决。环环公正，最后才能结出司法公正的必然硕果。这种公正要求，就不是单靠完善的法律、法规可以解决的，关键是靠公正观念来引导。
作者：张丽 单位：成都大学
我国有学者评论道：罚金刑是当前刑事司法环境中适用最为频繁的刑罚方式［4］。受国外立法及司法实践的影响，我国多有学者提出在我国立法及司法中大幅提高罚金刑适用比例的建议，如将罚金刑升格为我国刑罚体系中的主刑、确立短期自由刑的罚金易科制度、增大罚金刑的适用范围等。然而，考察目前我国罚金刑的实际适用及执行状况，其中最为突出的问题便是民众对罚金刑的认同感较低，判处罚金刑后司法执行困难。据统计，虽然我国97刑法大量增设了罚金刑条款，但我国罚金刑的执行结案率最高不超过45％，绝大部分罚金刑判决根本没有得到执行［5］。在国外运行自如效益颇多的罚金刑制度为何在我国却遭遇如此尴尬的局面？如果在探讨犯罪治理问题时，不立足于群体生活的现实环境，不剖析群体民众构建的社会结构，不观照这片土地上活生生的民情民意，仅将目光关注于历史遗留和外部渗透，就不可能发现真正行之有效的犯罪治理模式［6］。同样，罚金刑的立法定位必须回应我国民众现实的犯罪认识及刑罚观念。
从某种程度上讲，刑罚是群体文化的有机组成要素，一个国家的刑罚配置总与其社会结构、经济状况及民众意识相适应，受诸多客观因素的制约。笔者认为，虽然罚金刑的适用能顺应刑罚发展的轻缓化趋势，规避短期自由刑的某些弊端，但就目前我国客观的社会环境而言，并不具备将罚金刑广泛适用的条件。罚金刑扩大适用与我国法律体系架构难相容人类社会法律制度产生初期，各种性质的法律规范往往交融杂糅，诸法合体成为早期法律体系的主要特征。随着社会文明的演进，现代部门法系统初见雏形并日益成熟精细。虽然世界各国的法律体系在基本的部门法划分问题上并不存在根本性差异，如民刑法的划分，但对诸多细微问题的处理亦会出现不尽相同的现象。受我国千百年来重刑文化的影响，在民众的观念中，犯罪多数情况下总与血淋淋的场面相联系，罪大恶极、十恶不赦成为犯罪最为形象的注解。与此相应，犯罪就是坐牢的事，给钱难以了结！易言之，在我国普罗大众的意识中并未形成欧美国家盛行的温和的犯罪观。因此，在以法律规范对民众的行为进行规制时，便出现了行为归类上的差异。与欧美国家民众宽泛的犯罪观相适应，美国刑法划定的犯罪圈亦相当宽泛，犯罪外延扩大。美国法学会拟制的《模范刑法典》将犯罪分为重罪、轻罪、微罪、违警罪四等，其中对后两者只能适用罚金刑。其微罪及违警罪一般是指交通违规等违法行为，如酒后驾车、违章停车、超速驾驶等，以及轻微的危害社会的行为，如轻微的伤害行为、轻微扰乱社会秩序的行为。然而，综观我国法律体系，受我国民众犯罪观念的影响，美国刑法中作为犯罪规定的微罪及违警罪类型的行为并不进入我国刑法规制，而是纳入我国治安管理方面的法律法规处理，即这类行为在我国法律体系中不具备犯罪性质，仅是一般违法行为。由此导致美国刑事法律规定的犯罪行为多达7200余种，我国仅有400余种。在我国《治安处罚法》中，罚款是其中最为重要的，适用最为广泛的制裁措施之一。两相对照，英美刑法适用罚金刑处罚的微罪及违警罪恰恰是我国《治安处罚法》以罚款进行处罚的行为。事实上，如果将我国刑法不作为犯罪处理而在社会治安管理类法律法规中视为一般违法行为给予罚款裁处的行为计算在内，我国“罚金刑”的适用率与外国的差距不致于太过悬殊［7］。因此，由于统计口径的不同，以英美等国刑法罚金刑适用的高比例为论据来论证扩大我国刑法罚金刑适用范围的合理性是难以成立的。然而，我国现行法律体系对其所调控行为的类别划分恰与我国民众犯罪观念、司法资源配置情况、社会治安环境等客观现实相匹配，刑法调控的犯罪行为大致相当于英美国家刑法划定的重罪行为，其并未预留大量适用罚金刑的空间。罚金刑与我国刑罚的本质规定性难以匹配虽然均以“罚金刑”一词称谓，但中外罚金刑措施在本质上存有极大差异。比较两者的发展渊源，我国古代财产刑由国家征收，丝毫与被害人赔偿无关，而罗马王法时代产生的财产刑制度，更关注对被害人给予赔偿的侧面，实有私法的本质。换言之，欧美罚金刑起源于赔偿制度，自始便未留下明显的赎罪、赎刑的印迹，而我国罚金刑制度的产生及发展却与此相反，罚金刑作为刑罚之一类，从一开始就承载着刑罚的诸多功能，如报应、吓阻、预防、安抚等。在人类社会发展进程中，逐渐将不同类型的行为进行识别分化后纳入不同的部门法并以相适宜的法律手段进行调控。在我国法律体系中，刑法规范对应的刑罚措施最本质和原始的意义在于对严重危害社会群体生存秩序的行为———犯罪进行针对性遏制。犯罪的恶不仅是对客观经济价值的损害，同样体现在行为人公然蔑视社会公共秩序和价值的主观心理恶性上，即人身危险性方面。与此相应，施加刑罚的主要目的并不在于对客观经济利益的弥补，而在于犯罪人报复的预防和犯罪预防，即期望通过对行为人进行责难，施加精神痛苦以清除其内心的罪恶，消除其人身危险性。因此，作为赎罪表现的刑罚惩罚应不能以任何形式转移或过渡给行为人之外的其他人。由此也就能够理解为何我国古代刑罚以生命刑和身体刑为核心，现代刑罚以自由刑为其实现的主要方式，皆源于无论生命、身体抑或自由均是不能脱离行为人而进行让渡的价值———剥夺性痛苦的不可转移性是我国刑罚的本质规定性。然而，以缴纳一定数额的金钱作为承受法律惩罚方式的罚金刑显然不具备这一特征。如果对其广泛适用，特别是独立适用，则难以实现刑罚惩罚及特殊防卫的目的。几千年来，以刑为主，民刑合一的中华法系一直处于相对封闭的状态，只有“坐牢”或者“枪毙”才是刑罚，财产性不是刑罚的重刑主义观点，在人们心目中根深蒂固。
我国刑法对犯罪的圈定应与我国现实的社会环境相适应，客观的民情民意是法律体系建构和法律制度设置难以剥离的底色。在当前社会情势下，脱离民众固有的犯罪观，一味地以英美国家罚金刑适用情况来衡量我国罚金刑制度的优劣得失值得商榷。在民众尚未形成较为宽泛的犯罪观，刑罚的赎罪色彩逐渐隐退以致我国法律体系对其规制的行为类别进行较大调整，从而结构性扩大刑法调控范围之前，罚金刑将难以确立为我国刑法的主刑进而大规模扩展其适用范围，即使将其升格为主刑，也难以解决其执行难的问题。域外制度的借鉴和移植无疑对我国法制建设和完善颇有助益，但在面对国际流行趋势时，亦有必要随时将目光不断往返于我国现实与他国实际之间，保持警醒理性的态度。对罚金刑在我国刑法中的定位无疑正是这样一个问题。
其二，关于盗掘古文化遗址、古墓葬罪的死刑设置问题，我国亦有学者列举出了应当予以废止的一些理由：首先，犯罪分子实施盗掘古文化遗址或古墓葬，无非是为了获得文物，对盗掘古文化遗址、古墓葬罪规定死刑，其刑罚标准显然不统一。其次，行为人在盗掘古文化遗址、古墓葬时，固然可能给古文化遗址和古墓葬造成破坏，使本犯罪的社会危害性不止是对文物所有权的侵害，同时也包括对文物本身的破坏，但尽管如此，破坏文物并不足以构成死罪，我国刑法规定的损毁国家保护的珍贵文物或者名胜古迹，也只是判处有期徒刑，所以，行为即使在盗掘的过程中对古文化遗址或者古墓葬造成了一定的损毁，也不应当判处死刑。而且从实践中看，盗掘古文化遗址或古墓葬，不一定必然对盗掘古文化遗址或古墓葬造成损毁。再次，对古文化遗址、古墓葬的保护，主要依靠严格执行文物保护法规，提高文物保护部门的管理水平和全民族的文物保护意识，加大行政执法力度，加重经济和财产性质的惩罚方法，而不能指望死刑。28我们同意这种认识，即认为盗掘古文化遗址、古墓葬罪的死刑设置应当废止，相应地，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪的死刑也没有必要存在。其三，取消组织他人**罪和强迫他人**罪的死刑。首先，本罪侵害的客体是社会风化及公民的性自主权，显然，这种权利根本不能同国家安全、公共安全及公民的生命权利相提并论。其次，从危害行为看，组织、强迫他人**的行为，其性质和社会危害程度，也不能同爆炸、放火、故意杀人等犯罪行为等量齐观，造成的危害也比上述诸罪的危害小得多。再次，在社会主义市场经济条件下，随着人们对性权利认识的深入和客观，性犯罪的社会危害性将会变小，再把这种犯罪看得很严重，未免脱离实际。因此，惩治这类犯罪，最有效的办法是强化适用财产刑，因为这类犯罪分子的目的就是为了营利，通过对其适用自由刑和财产刑，就足以惩治，也足以预防此类犯罪的发生。另外，对这类犯罪的预防，最终靠公安机关加强对娱乐、服务行业的监督管理，只有严格管理，才是治理犯罪之本。29其四，对暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪，我国刑法学界绝大多数人认为，应当保留对这两种犯罪的死刑设置。在我们看来，这两种犯罪所侵害的客体是社会管理秩序，由这一性质所决定，它们本身不可能成为极其严重之罪，只有那些在实施犯罪过程中致人死亡且在主观上出于故意时，才属于极其严重之罪，从而才可以故意杀人罪适用死刑，对那些不包括故意杀人内容的上述四种犯罪不应动用死刑。易言之，在上述两种犯罪中，死刑只应对那些包含着故意杀人成分者适用。也就是说，这两种犯罪由于其行为本身所带有的暴力性质，其在犯罪实施过程中有可能致人死亡甚至行为人本身即是采取故意杀人的行为方式来越狱和劫狱的，因此，不能排除死刑的适用。至于如何设置并适用死刑，在立法上有以下两种模式可供选择：其一，以故意杀人罪定性并适用死刑，即对那些在犯罪过程中致人死亡且行为人在主观上出于故意的，以故意杀人罪处行为人以死刑。对于没有造成他人死亡或者虽然造成他人死亡但行为人在主观上不是出于故意的，即不应当动用死刑这一极刑。这样做就将暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪的死刑设置取消了，其优点是减少了两种死刑罪名，但易于使故意杀人罪成为一个“口袋罪”，不利于司法操作；其二，引入结合犯的概念和立法模式，规定暴动越狱杀人罪和聚众持械劫狱杀人罪并设置死刑，单纯的不具有故意杀人成份的暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪不设置死刑，这样做不但避免了上述缺陷，而且在具体执行中又有较强的可操作性。我们同意第二种设置模式。其五，走私、贩卖、运输、制造毒品罪可否设置死刑，人们的认识颇不一致，我国学界大致有肯定和否定两种意见。肯定说者认为，毒品犯罪不但破坏社会管理秩序，危害国民身心健康，而且动摇国家的经济根基，可谓是祸国殃民，危害重大，因此，对之应当动用死刑予以惩治和防止；否定说者则指出，毒品犯罪是一种以获取不法经济利益为目的的犯罪，其直接危害结果并非人身安全，它也不直接对国家的政权根基造成冲击，因此，对之不能以极刑惩治。从参与论争的情况来看，在我国，绝大部分学者是主张对毒品犯罪适用死刑的。在我们看来，不论是我国还是外国，毒品的犯罪形势都的确严峻。一项研究资料表明，全世界每年的非法销售毒品收入达4000亿美元，占全球贸易总额的8%；用于治疗吸毒者和缉毒的费用高达600亿美元；吸毒又导致多种传染病，法国70%的吸毒者患有传染性肝炎；希腊的吸毒者中，3.8%感染艾兹病毒，这一比例在英国为6.1%，比利时为6.6%，法国为20%，意大利为64.3%，西班牙为65 .9%。30而且，从现实情况和发展趋势来看，目前，世界人口的20%卷入了毒品的生产和消费，并正以每年3%至4%的速度增长。目前全世界至少有2亿人服用***，2000万人服用***，1000万人服用***。近年来，服用人工合成毒品的人数增长最快，全球有4000万人服用***兴奋剂。世界毒品交易额高达6000亿美元以上，相当于世界贸易总额的12%，超过世界的钢铁或汽车贸易。吸毒传播多种恶性疾病并催生犯罪，全球25%的艾滋病人和艾滋病病毒携带者吸毒。我国在执法部门登记在册的吸毒人员目前已超过60万人。31因此，我们认为，尽管毒品犯罪的主要目的在于谋取不法利益，并不直接危及国家政权的存立根基和人的生命安全，但不论是从历史还是从现实的角度来看，抑或是从上述我们对死刑设置所论证的应当考虑的几种因素而言，对毒品犯罪都应当以死刑予以惩治，否则，若干年以后，国家“将无可用之财，亦将无可用之兵”。但也绝对不是对所有的毒品犯罪皆规定死刑，只是对于其中危害重大的毒品犯罪设置死刑，换言之，在毒品犯罪中，死刑的设置只适用于走私、贩卖、运输、制造毒品罪这一毒品犯罪的“源罪”，对其余的“派生性”毒品犯罪一律不设置死刑。
刑法规范的解释运用，是从形式的角度还是从实质的角度进行？这既是一个刑法的基本立场问题，也是刑法方法论的路径问题。争论源起于近些年来在日本刑法学界形成的“形式的犯罪论”和“实质的犯罪论”的学说对立。自现行刑法规定了罪刑法定原则以后，我国刑法学界也基本形成了上述两大基本立场。
(一)形式解释论
形式犯罪论者主张“在构成要件的解释上，在进行处罚的必要性或合理性的实质判断之前，应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发，进行形式的判断”。即严格尊重和忠实于立法者通过刑法文本表现的立法意思，根据刑法条文对构成要件进行形式的解释。
(二)实质解释论
根据实质的犯罪论者的主张：“对刑法中的犯罪构成要件的判断不可避免地含有实质的内容，即某种行为是否构成犯罪应从处罚的必要性和合理性的角度进行判断，因此，对刑罚法规和构成要件的解释应该从这种实质角度进行。总之，实质的犯罪论者主张的是‘实质的刑法解释’。”法律解释的目标不在于探求历史上立法者事实上的意义，而在于探究和阐明内在于法律的意义和目的，即处罚的合理性与必要性，如前田雅英教授精妙地将其概括为具有“挑选值得处罚的法益侵害行为的机能”，只有那些对法益的侵犯性达到了应当追究刑事责任的程度的行为，才能被认定为犯罪并予以刑罚处罚。
二、刑法实质解释论的提倡
笔者赞同实质解释论的立场，正如刘艳红教授所言：“法律实质理性对形式理性的介入，兼具形式与实质内容的现代罪刑法定原则的兴起与古典罪刑法定原则的终结……这一切决定了犯罪论体系不单是纯粹形式的行为框架，而应该从实质上判断行为是否值得科处刑罚；对犯罪构成要件的解释不能仅从形式上进行，而要从刑罚法规的妥当性的实质层面进行。”理由主要有以下几个方面：
1.从解释学的角度来看，刑法的解释和适用，决不是极其简单的逻辑过程。刑法中的构成要件是将生活事实的类型化，但它并非是纯粹的经验事实，作为犯罪的成立条件，从一开始就蕴涵了立法者否定的价值判断，它是价值性的载体。“在任何完整的法律规范中，立法者都要处理某个典型的生活事实过程或利益状态，并对此作出法律评价。”这一评价就是，立法者认为它所规定的某种法定的构成要件或者说特定的事实类型的行为是需要刑罚予以惩罚的。法官的活动就是将某种业已发生的现实行为涵摄于法定的构成要件事实之下，如果涵摄是可能的话，那么就可以直接适用刑罚。通过现实的“事实构成与法律后果之间的连接，每个法律规范都将表明：在事实构成所描述的事实行为中什么才应该是适当的、‘正义的’”。立法者显然认为，只有处罚值得处罚的行为才是适当的、正义的，这种正义就是具有实质合理性的正义；它正是对作为刑法规范的形式正义的实现。因此，在评价某一现实发生的行为是否符合刑法中规定的构成要件时，不能仅仅满足于从纯事实性的描述中寻求答案，而要从是否有助于实现刑法的实体正义，是否有助于刑法的人权保障与法益保护的目的。
2.从罪刑法定原则来看，实质的解释论非但没有背离罪刑法定原则，反而还解决了其实质侧面和形式侧面的冲突，使二者达到了有机的统一。罪刑法定原则的形式侧面和实质侧面必须同时发挥作用，两者也确实存在冲突：成文法的特点决定了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的现象，即客观上存在符合刑法的文字表述实质上不值得科以处罚的现象。对于此种冲突，笔者认为可以通过实质的解释论来克服。首先，根据刑法与国民人权、自由的关系，只要行为没有侵害和威胁法益，就不应当规定为犯罪，否则国民的人权就会受到侵犯，自由就会受到不合理的限制。其次，在由于语言特点导致刑法文字表述可能包含了不值得科处刑罚的行为的前提下，应当对刑法作出实质的解释，使刑法规定的行为仅仅限于值得科以处罚的行为。否则，根据刑法被定罪量刑的行为，完全可能是没有侵害法益或者侵害程度轻微的行为。这显然违反了罪刑法定原则的民主主义的思想基础，以及禁止处罚不当罚的行为的实质性要求。
3.实质的犯罪论和刑法解释论有利于实现实质正义和刑法的安定性。如前所述，立法者不可能制定出一部完美无缺的刑法，僵硬的法条永远难以跟上时代前进的步伐。面对无法从原有法条中得出明确答案的全新问题，只能通过修改法律或是解释法律来加以解决。但是，法律应当稳定，朝令夕改的法条不会使公众产生任何亲切和信任，也丧失了其赖以生存的权威——条文频繁的变动可能造成法律适用的不平等，从而导致违背正义。因此，在任何情况下，都应该谨慎地面对法律修改——至于作为涉及到生杀予夺等公民最基本权利之变更的刑法，则更是如此。正是由于其保障性和最终性，刑法比其部门法更需要安定性，修改过于频繁，会使广大公民的生命和财产陷入一种惴惴不安的惶恐中。因此，最为可能且成本最低，因而也是最有效的手段，就是对成文的刑法规范进行解释，建立起发达的刑法解释学，使之适应于不断变化的社会生活和各种特殊的案件类型。毕竟，“无论一部刑法典的内容多么完备，都注定没有永不衰竭的生命力，唯有以刑法解释学为模式建立起来的刑法学体系，才能适应时代的需要”。
三、刑法实质解释论的运行：以法益为中心的实质解释
犯罪的本质是侵害法益，故对构成要件进行实质的解释，意味着发挥法益作为犯罪构成要件解释目标的机能。正如台湾学者林山田所说：“一起犯罪之构成要件系针对一个或数个法益，构架而成。”既然刑法条文是在保护某种法益的目的下设计的，那么对构成要件的解释，理所当然必须以法益内容为指导。“法益对构成要件解释的指导意义表现在，应根据法益来解释构成要件，使构成要件的解释结论能保证符合该犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法通过该罪名所要保护的法益。对某个罪名所要保护的法益内容理解不同，将会导致对犯罪构成要件解释的不同，进而导致刑法的处罚范围不同。”这样一来，我们就要充分发挥法益作为构成要件解释目标的机能。下面笔者仅以保险诈骗罪为例，联系分则条文，阐明法益概念的解释论机能和法益内容对确定该罪构成要件的指导机能。
有关保险诈骗罪的着手理论界存在几种观点：(1)开始实施法定行为说。这种观点认为判断保险诈骗罪的着手应严格依照刑法规定的行为方式，即以行为人开始实施刑法分则条文所规定的五种犯罪行为方式（即制造保险事故的行为）为本罪着手认定的标准。此观点为通说。(2)索赔说。这是我国学者张明楷教授的观点，此观点主张以行为人开始向保险公司索赔或者提出给付保险金的请求为保险诈骗罪的着手判断的标准。
笔者认为，犯罪的本质是对法益的侵害。就保险诈骗而言，虚构保险标的、造成保险事故等，只是为诈骗保险金创造前提条件；行为人只有向保险公司索赔或提出给付保险金的请求时，国家的保险制度及保险人的财产所有权——即本罪保护的法益，才有受到本罪侵害的现实可能性，或者其受到侵害的危险才能达到紧迫程度。因此，只有这个时候才能成立本罪着手。例如，行为人为了骗取保险金而杀人的，在杀人时只是侵犯到了被害人的生命权，并没有侵犯到国家的金融秩序和公共财产所有权，故而此时只构成故意杀人罪，而非保险诈骗罪。bsp;运用法益的确认功能，还能够对隐瞒保险危险（瑕疵投保）骗取保险金的行为进行认定。第一种观点认为，这一行为归属于“故意虚构保险标的，骗取保险金”，以保险诈骗罪论处。而第二种观点则认为：“虚构保险标的，是指投保人投保的标的并不存在，而是其杜撰的”。因此，虚构是将无说成有，而隐瞒是将有说成无，上述行为虽然都是欺骗行为，但行为特征却截然相反。故而，隐瞒保险危险是隐瞒型的诈骗行为，不能将其解释为虚构保险标的。所以，上述行为也就不符合保险诈骗罪的构成要件。
但笔者认为，从这两种行为对保险诈骗罪法益的侵犯程度出发，虚构事实、隐瞒真相二者之间并无任何本质差别，因此，保险诈骗罪中的“虚构保险标的”当然应该既包括编造完全不存在的标的，也包括编造与实际存在内容不一致的标的。将保险诈骗罪隐瞒真相的特征排除在其客观行为内容之外的观点，就不能体现刑法国家的金融秩序和公共财产所有权这一法益进行保护的目的。
当然，法益作为确定刑法处罚范围的价值判断标准，还表现在当犯罪所保护的法益发生变更时，应及时根据变更后的法益调整对构成要件的解释，而不能继续按照原有规定来解释本罪的构成要件。
关键词：刑法解释；实质解释；实体正义；法益
参考文献：
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1998年7月17日，国际社会在意大利罗马召开的外交大会上通过了建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》，这是国际刑法史上的一个里程碑。它标志着：国际刑法，作为一个独立的法律体系，国际刑法学，作为一门独立的学科，已经形成，并且，随着国际刑事法院的建立，国际刑法的理论研究与司法实践将进一步发展和深入。
一、我国国际刑法的研究状况（一）国际刑法学的研究我国对国际刑法的认识和研究，大致上是从80年代开始的，或者可以说，是随着美国国际刑法学家巴西奥尼1980年出版的《国际刑法。国际刑法典草案》一书介绍到中国而开始的。（2）因此，我国学者关于国际刑法的理论和观点，在一定程度上受到了巴西奥尼著作的影响。
最早的比较完整地介绍国际刑法的著作当属刘亚平于1986年6月出版的《国际刑法与国际犯罪》一书。该书详细地介绍了巴西奥尼的国际刑法学说、国际刑法学界的争论问题、国际刑法的溯源及其20种国际犯罪，还介绍了国际刑事诉讼的方式，最后，还全文附录了由巴西奥尼起草的《国际刑法典草案》。（3）1992年6月，刘亚平在前书的基础上，又出版了《国际刑法学》一书，该书比较完整地勾画了我国国际刑法学的学科体系，提出了一系列用马克思列宁主义思想看待国际刑法和国际犯罪问题的新观点，阐述了我国参与国际刑法活动的历史和原则立场，预测了国际刑法发展的方向。该书被曹子丹教授称为“填补了我国法学的一项学科空白”。（4）
1992年3月，四川大学黄肇炯教授出版了《国际刑法概论》一书。该书将一部国际刑法分为三编：第一编，国际刑法导论；第二编，国际刑法的实体法规范；第三编，国际刑法的程序法规范。该书篇章结构简洁、独特，内容丰富。书中还专章阐述了“国际刑法与我国刑事立法的完善”。（5）
1993年1月，张智辉出版了《国际刑法通论》一书。该书的结构体系比较完整，对相关的国际公约作了较为详细的介绍。书中还设立专章介绍中国与国际刑法的内容。（6）1999年1月，张智辉又出版了《国际刑法通论》的增补本。该书在介绍国际刑法规范的基础上系统地论述了国际刑法的基本理论，对各类国际犯罪作了全面的阐述，对中国参与国际刑事立法以及中国与外国签订的引渡条约和司法协助条约进行了深刻的分析，并提出了有益的立法建议。（7）
1993年4月，原国际刑法协会副主席，国际刑法协会中国分会主席余叔通教授参加了《刑法学全书》的编撰，并担任该书的《国际刑法学》分科主编。在其亲自撰写的专题中，余叔通教授比较详细地介绍了国际刑法和国际刑法学的概念，国际刑法的研究对象，国际刑法的历史发展，国际刑法的原则、基本内容及其争论的问题。（8）
1998年7月，由曹建明、周洪均、王虎华主编的《国际公法学》一书出版，该书首次在国际公法学教材中设立专章，详细介绍国际刑法的理论问题。该专题对国际刑法的特征和渊源，国际犯罪的主体等理论问题都提出了独到的见解；此外，还介绍了我国国际刑法的理论与实践。（9）
（二）国际刑事管辖权和刑事司法协助的专题研究1988年4月，林欣出版了《国际法中的刑事管辖权》一书。该书将国际法中的刑事管辖权分为两大类并作了详细地论述：其一，国际法承认的、根据国内法行使的刑事管辖权。该类管辖权的对象是国内的犯罪行为。其二，根据国际法和国际条约行使的刑事管辖权。该类管辖权的对象是国际犯罪。（10）2000年4月，由林欣任主编、刘楠来任副主编的《国际刑法问题研究》一书出版。该书有三大特色：其一，详细地论述了国际刑法的管辖权；其二，反映了国际刑法的新发展；其三，采用比较方法，论述了中国刑法与国际刑法的接轨问题。（11）
1992年10月，由费宗祎、唐承元主编的《中国司法协助的理论与实践》一书出版。该书第三编专题论述了刑事司法协助的有关理论。（12）
1994年7月，赵永琛出版了《国际刑法与司法协助》一书。该书用很大的篇幅阐述了刑事司法协助问题，在国际刑法专著中不失为一大特色。（13）1997年10月，赵永琛又出版了《国际刑事司法协助研究》一书。该书是第一本全面论述国际刑事司法协助的专著。该书以大量的国际刑事司法协助方面的国际公约、协定和案例，比较研究了各国现行司法协助制度，积极探索建立和健全我国国际刑事司法协助制度的各种可能性和模式。（14）
1998年8月，司法部司法协助局编撰出版了《中外司法协助条约规则概览》一书。该书在第三编中详细列举了我国签订的双边条约中有关刑事司法协助的规则。（15）
1999年6月，马进保出版了《国际犯罪与国际刑事司法协助》一书。该书探讨了世界各国之间强化刑事司法合作，共同打击跨越国（边）境犯罪的必要性和可行性；从我国的基本国情出发，指出了我国应当积极参与国际事务，在国际刑事司法协助中发挥更大的作用，完善立法、健全机制、积极实施等多方面的问题。（16）
1990年8月，黄风出版了《引渡制度》一书。该书详细地介绍了国际刑法上引渡的法律制度，介绍了英美等一些国家的引渡立法，提出了建立我国引渡制度的设想。（17）1997年12月，黄风又出版了《引渡制度》的增订本。该书修正并完善了《引渡制度》一书中的理论观点。（18）1997年6月，黄风又出版了《中国引渡制度研究》一书。该书系统地介绍了近年来我国与外国签订的双边引渡条约中的各项规范，以及我国的有关立法在借鉴和采纳国际引渡规则时的基本考虑和谈判背景，提出了建立我国引渡制度的众多设想。（19）
（三）其它国际刑法专题的研究值得一提的是，早在1985年2月，赵维田出版的《论三个反劫机公约》一书，虽然不是专门研究国际刑法的著作，但是，也不失为一本专题论述国际犯罪特别是研究危害国际航空安全犯罪的力作，引起了国际刑法学界的广泛关注。（20）
1999年4月，高燕平出版了《国际刑事法院》一书，这是第一部全面、系统地论述国际刑事法院的专著。该书全面地阐述和论证了国际刑事法院的历史发展，建立国际刑事法院的方式、管辖权和重大意义，国际刑事法院的组织机构、可适用的法律、诉讼程序和证据，以及国际合作、国际罪行、国际刑事责任和刑罚等各个方面，书中提出了不少在理论上适当、现实中可行的独立见解。（21）
1998年1月，中国人民大学国际刑法研究所出版了由高铭暄主编的《刑法国际指导原则研究》一书，该书虽然是一本刑法著作，但是，书中也阐述了许多国际刑法的专题。（22）2001年6月，该研究所又出版了由高铭暄、赵秉志主编的《当代国际刑法的理论与实践》一书，专题论述了国际刑法学领域的17个课题。其中，有些课题比较新颖，系前沿性问题；有些课题具有重大的现实意义；有些课题颇具争议而值得重视；有些课题需进一步探讨。（23）
（四）中国人民大学国际刑法研究所1993年10月，中国人民大学在该校刑事法律科学研究中心率先成立了由高铭暄教授任所长、赵秉志教授任副所长的国际刑法研究所。该研究所是以外向型刑法学为主要研究领域的学术研究机构。其学术研究范围主要包括：国际犯罪与国际刑法，比较刑法，外国刑法以及我国台湾、香港、澳门地区刑法问题等。
2000年8月10日，该研究所在我国贵州省贵阳市主办了“当代国际刑法问题学术研讨会”。这次会议是我国首次以国际刑法学为专门议题的学术会议。来自全国各地的66位代表参加了会议，提交大会论文20余篇。研讨会以“当代国际刑法问题”作为中心议题，以期带动学界同仁的以及积极性并借会议之机加深、推动国际刑法学某些相关专题的学术研究。最后，会议选编出17篇具有代表性的专题论文，编辑成上述论著《当代国际刑法的理论与实践》。（24）
近几年来，我国学术界对国际刑法的教学和研究蓬勃展开，出现了一批高质量的论著。尽管有许多理论观点尚在争论中，但是，随着建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》的通过，国际刑法作为独立的法学学科的条件已经具备。我国国际刑法的理论研究方兴未艾。
二、我国国际刑法的主要理论学说
（一）国际刑法的概念及其学科性质有些学者认为，国际刑法是独立的学科。刘亚平认为，国际刑法是国际社会为了维护世界和平与安全，稳定国际秩序，保护人类生存与发展，以及维护共同的利益，共同制定的规定国际犯罪和国际禁止行为，调整国家之间刑事合作关系的制度、规范、司法实践和惯例的总称。国际刑法学是一门兼具刑事实体法、程序法属性和国际法学属性的综合性的独立法学学科。（25）林欣认为，国际刑法是规定国际犯罪行为、刑事责任和司法制度，以及国际刑事司法协助和域外犯罪刑事管辖权的法律规范的总称。国际刑法是第二次世界大战以后新兴的一门法律学科。（26）张智辉认为，国际刑法是国际公约中旨在制裁国际犯罪、维护各国共同利益的各种刑事法规范的总称。国际刑法将制裁国际犯罪的实体法、程序法和执行法通过国际公约的形式融为一体，构成一个独立的法律体系。国际刑法学是以国际刑法为研究对象的科学。（27）
有些学者认为，国际刑法不是独立的学科，而是分支学科。黄肇炯教授认为，国际刑法是国际社会在同国际犯罪行为作斗争中，通过国际协议确立起来的，规定国际犯罪和国际禁止行为，调整国家之间刑事合作方面的实体法和程序法规范、原则、制度的总称。国际刑法作为国际法的一个分支学科，目前还仅处于形成阶段，还没有与
国际法脱离而成为一门独立的学科。（28）余叔通教授认为，国际刑法是指世界各国为共同惩治危害人类和国际社会利益的国际犯罪和跨国犯罪而制定的各种国际宣言、国际公约、多边条约、双边条约、协定、协议和国际惯例的统称。国际刑法学是国际法学派生出来的一门以国际刑法的理论与实践作为研究对象的分支学科。认为国际刑法从属于国际法，是国际法的一个分支学科，既包括实体法，也包括程序法。（29）赵永琛认为，国际刑法是指有关刑事实体法、程序法的原则、规则和规章制度的总称。关于国际刑法的学科性质，认为国际刑法是国际法的一个有机组成部分，国际刑法是国际法在刑事领域的具体化的体现。国际刑法中实体法与程序汇合的二元性结构有可能朝着刑事国际法的方向发展，逐渐演变为只有一元结构的国际刑法。（30）
笔者认为，国际刑法是指国际社会在同国际犯罪的斗争中，各国通过国际条约确立起来的，规定国际犯罪及其刑事责任，调整国家之间刑事司法协助的实体规范和程序规范的总称。国际刑法，无论是作为国际法的一个分支学科，还是作为一个独立的学科，它具有其自身的特征。（31）1998年7月17日，建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》的通过，标志着：国际刑法作为一个独立的法律体系，国际刑法学作为一门独立的学科，已经形成。
（二）国际刑法的渊源有的学者认为，应从国际刑法的历史发展来追溯国际刑法的渊源。刘亚平根据国际刑法的历史发展，详细地阐述了追溯国际刑法起源和发展的四条线索：其一，战争法规和武装冲突调整规则的发展；其二，国际刑事诉讼的历史实践；其三，其他方面的国际禁止规范的发展；其四，国内刑法涉外方面的规范的发展。（32）
有的学者认为，国际条约和国际习惯是国际刑法的渊源。黄肇炯教授认为，国际条约和国际习惯是国际刑法的渊源。国内刑法中的涉外规范，作为国际刑法，特别是作为国际刑事诉讼法律制度的一种渊源，是客观存在的事实。这也许是国际刑法的特殊性所在，并构成了国际刑法渊源上的一个重要特点。（33）
有的学者认为，只有国际条约才是国际刑法的渊源。张智辉认为，国际刑法的基本特征决定了它的渊源只能是世界各国共同签订的国际条约。尚未在条约中得以体现的国际习惯和司法判例，不能成为国际刑法的渊源。（34）
有些学者认为，国际刑法的渊源与国际法基本一致。余叔通教授认为，国际刑法的渊源与国际法大体一致。除各项国际公约、协定、协议和国际惯例外，地区性的、多边或双边的条约、协定、协议也是它的渊源。国际宣言和近年盛行的最低限度标准规则更在其中。只是各种渊源的效力不尽相同。国内刑法中有关国际刑法的条款并非国际刑法的渊源，但是，这些条款对国际刑法的研究有重要的参考价值。（35）赵永琛认为，国际刑法作为国际法的有机组成部分，其渊源应与一般国际法的渊源是一样的。（36）
笔者认为，罪行法定主义是各国刑事法律的一般法律原则。国际刑法，作为国际性的刑事法律规范，在对国际犯罪定罪量刑时，也应当具有明确的法律依据。国家之间签订的国际刑法条约当属国际刑法的渊源。（37）国际刑法条约没有明文规定为犯罪的，不能任意扩大国际刑法的渊源，否则，必将会扩大国际犯罪的概念和范围，导致刑罚的滥用。
（三）国际犯罪及其分类有的学者认为，应当根据犯罪的客体分类。刘亚平认为，国际犯罪是指国际社会公认的违犯国际法刑事方面的规范或惯例，危害国际社会或者违背国际义务，应当受到惩罚的严重国际不法行为。（38）关于国际犯罪的分类，刘亚平认为，应当按照罪行所侵害的客体的性质分类：第一类，破坏人类和平罪；第二类，危害人类生存与健康罪；第三类，破坏国际秩序与安全罪；第四类，危害国家其他方面利益的犯罪。总计20个罪名。（39）张智辉认为，国际犯罪是国际社会通过国际公约的形式予以明文禁止并确认其实施者应当受到刑事制裁的行为。同时认为，目前已出现在国际刑法公约中的国际犯罪至少可以包括25种罪名，应当以其侵害的受国际保护利益的主要方面为根据，对国际犯罪进行分类：（一）危害人类和平与安全的犯罪；（二）侵犯基本人权的犯罪；（三）破坏国际公共秩序的犯罪；（四）危害公众利益的犯罪；（五）危害国家利益的犯罪。（40）
有的学者认为，应当根据犯罪的实施主体，同时结合犯罪客体和手段进行分类。黄肇炯教授认为，所谓国际犯罪，是指国际社会公认的违犯国际刑事法律规范（国际法刑事方面的规范或惯例）或有悖于人类和平精神，危害国际社会一般权益而应当受到惩罚的严重国际不法行为。国际犯罪分为主要以国家为主体实施的犯罪和主要以个人（包括组织和团体）为主体实施的犯罪两大类。同时认为，当前，已有20余种国际罪行被列为国际上缔结的143个国际文件中的禁止对象。（41）
有些学者认为，国际犯罪有广义和狭义之分。林欣认为，国际犯罪是指国际法规定的、对国际社会具有危害性并应受到刑事处罚的行为。对国际犯罪一般有广义和狭义两种解释。广义的国际犯罪，是指未经国际社会普遍接受的国际法规则予以公认的罪行，它所侵犯的价值需要通过有关国家合作才能保护。狭义的国际犯罪，即严格意义的国际犯罪，经国际社会根据普遍接受的国际法规则予以公认的罪行。在其书中分列了20个罪名。（42）余叔通教授认为，广义的国际犯罪指国际社会以公约等国际法律文件规定的、各缔约国承诺加以预防和惩治的、有两个以上国家具有管辖权并相互提供刑事司法协助的犯罪行为，亦即国际刑法所涉及的一切犯罪。目前，经国际法律文件规定的已有22种犯罪，大体分为四类：（一）侵犯国际和平秩序的犯罪；（二）侵犯人类生存与尊严的犯罪；（三）侵犯国际正常关系的犯罪；（四）侵犯国际友好往来的犯罪。狭义的国际犯罪只指侵犯整个国际社会的利益，而又具有根本重要性的大规模的严重的犯罪。（43）赵永琛认为，广义的国际犯罪包括：违反国际法的犯罪、违反各国公共利益的犯罪、域外犯罪和涉外犯罪等。而狭义的国际犯罪，仅仅包括违反国际法的犯罪和违反各国公共利益的犯罪两种。所谓违反国际法的犯罪，是指违反国际社会公认的国际法刑事方面的规范和习惯而给受国际法保护的国际社会关系带来危害的严重的国际不法行为。这种犯罪属于国际法上的犯罪。从国际法的二元结构来看，确实存在着国内法上的国际犯罪和国际法上的国际犯罪。但是，如果仅从国际法的角度来看，国际犯罪则应分为战时的国际犯罪和和平时的国际犯罪。从这个观点出发，国际犯罪应包括：战争法中的犯罪；国际人权法中的犯罪；海洋法中的犯罪；航空法中的犯罪；国际环境法中的犯罪；国际反恐怖主义法中的犯罪；危害国际公共秩序的犯罪和国际经济法中的犯罪。（44）
有的学者认为，国际犯罪分为“核心罪行”和一般国际罪行。高燕平认为，所谓国际罪行，是指危害国际社会整体利益的、违反公认的国际法规范、根据法律应当受到刑事惩罚的犯罪行为或严重违法行为。根据巴西奥尼的统计，大约有近400个双边、区域性或普遍性条约中涉及总计22种国际罪行。关于国际罪行的分类，按照不同的标准，可以有不同的分类方法。各国政府和学者对国际罪行的分类与国际罪行的定义一样，迄今为止，尚缺少普遍承认或接受的标准。根据国际法委员会二读通过的《国际刑事法院规约》草案和“危害人类和平与安全治罪法”草案（1996年）以及一读通过的“国家的国际责任条款”草案（1996年），国际罪行，依照国际危害性的严重程度，被分为“核心罪行”和一般国际罪行。（45）
笔者认为，国际犯罪是指危害国际社会、触犯了国际刑法规范并应当追究刑事责任的行为。应当根据国际犯罪所侵害的客体，即国际社会的根本利益对国际犯罪进行科学的分类。国际犯罪的本质特征是危害国际社会。根据国际犯罪的客体来分类，不仅能够揭示国际犯罪的本质特征，而且，还能够体现国际犯罪的危害程度。根据现有的国际刑法规范，可以将国际犯罪分为三大类：第一类，破坏人类和平与安全的犯罪；第二类，危害国际秩序与安全的犯罪；第三类，危害人类生存与健康的犯罪。共计23项罪名。（46）
（四）国家的刑事责任有些学者认为，国家可以构成国际犯罪，并应负国际刑事责任。刘亚平认为，国际犯罪主体应包括实施危害国际社会行为的国家、组织、机构、国家代表、组织或机构的成员以及任何人。据此认为，国家可以构成国际犯罪，也可以追究国家的国际刑事责任。（47）黄肇炯教授认为，国际刑法责任分为个人刑事责任和国家刑事责任两大类。当一个国家犯了从事侵略战争的国际罪行时，这个国家就应负国际刑事责任。（48）张智辉认为，国家在两种情况下可能成为国际犯罪的主体：一种是在战争犯罪的场合；另一种是在国家不履行公约规定的国际义务从而以其不作为构成国际犯罪的场合。据此，国家在一定场合下可能成为承担刑事责任的主体。（49）余叔通教授认为，联合国国际法委员会1979年提出的《关于国家责任的条文草案》中，规定了国家应当承担刑事责任的问题。（50）赵永琛认为，国际法上所说的刑事责任包括两个方面：一是国家的刑事责任，二是个的刑事责任。国家刑事责任是国家责任的一种特殊形态，国家应负国家刑事责任已经为国际司法实践和学者的意见所证实。（51）
有的学者认为，国家不能成为国际犯罪的主体，不能承担国际刑事责任。林欣认为，国家是国际法的主体，但不是国际犯罪的主体。国家是抽象的实体，没有意识，根本不存在故意或过失的问题，所以它不具备国际犯罪构成的要件，因此，国家不能成为国际犯罪的主体。（52）
笔者认为，国家是国际法的主体，但不是国际犯罪的主体。国家是抽象的实体，其本身没有意识，无法具备犯罪构成要件。因而，国家缺乏刑事责任能力。国家的行为总是由其代表人物策划并具体实施的，在国家发动侵略战争的情况下也是如此。但是，国家作为国际法的主体，因其代表国家的个人构成国际犯罪的，其个人的行为应归因于国家。据此，国家应当承担国际责任。国际犯罪的主体只能是自然人。但是，个人只能作为国际犯罪的主体，并不能成为国际法的主体。（53）在联合国国际法委员会起草和制定“危害人类和平与安全治罪法草案”和“关于国际责任条款草案”的过程中，凡涉及国际刑事责任问题和国家的国际罪行问题时，都有非常激烈的争论；同时，在联合国法律委员会审议中，凡涉及上述两个问题时，大多数国家都明确表示反对国家刑事责任和国家罪行的概念。联合国建立国际刑事法院问题筹备委员会鉴于此问题的复杂性和困难程度，决定只讨论个人的刑事责任和法人的刑事责任问题，而把国家刑事责任问题排除在外。鉴于此，1998年7月17日，罗马外交大会通过的《国际刑事法院规约》没有涉及任何国家犯罪和国家承担刑事责任的问题。（54）
三、我国国际刑法的实践（一）参加国际刑法条约的立法实践中华人民共和国成立以后，特别是我国政府恢复了在联合国的合法代表权以来，我国参与缔结或加入了许多国际刑法条约以及含有国际刑法规范的条约。
1.参加有关战争罪、反人道罪的条约承认并批准1949年8月12日签订的日内瓦四公约：《改善战地武装部队伤者病者境遇的日内瓦公约》（简称《日内瓦第一公约》），《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇的日内瓦公约》（简称《日内瓦第二公约》），《关于战俘待遇的日内瓦公约》（简称《日内瓦第三公约》），以及《关于战时保护平民的日内瓦公约》（简称《日内瓦第四公约》）。1956年11月5日，我国人大常委会通过决议批准上述四个公约并分别作了保留。1983年9月2日，我国第六届全国人大常委会第二次会议决定，加入1949年日内瓦公约两项附加议定书，即《1949年8月12日日内瓦公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》（《第一议定书》）和《1949年8月12日日内瓦公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》（《第二议定书》），并分别作了保留。以上日内瓦公约及其议定书是国际刑法中涉及战争法规和战争犯罪的重要条约。1952年7月13日，周恩来总理兼外长代表我国政府发表声明，承认《关于禁用毒气或类似毒气及细菌方法作战议定书》。该议定书是1925年6月17日在日内瓦签订的，1928年2月8日生效。旧中国国民党政府于1929年8月7日无保留地加入了该议定书。1981年9月14日，我国常驻联合国代表凌青签署了《禁止或限制使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器公约》，我国政府还发表了关于签署公约的声明。1982年4月7日，我国人大常委会通过决定，批准该公约。
2.参加有关非法使用武器罪的条约1984年9月20日，我国第六届全国人大常委会第七次会议通过决议，决定加入《禁止细菌（生物）及毒素武器的发展、生产及储存以及销毁此类武器的公约》。同年11月15日，吴学谦外长致信公约的保存国政府原苏联、英国和美国，正式通知它们关于我国加入公约的决定以及我国政府的声明。1993年1月13日，我国政府副总理兼外长钱其琛在巴黎签署了《关于禁止发展、生产、储存和使用化学武器及销毁此种武器的公约》（简称《禁止化学武器公约》）。我国人大常委会于1996年12月30日批准了该公约。1997年4月25日，我国政府向联合国交存了批准书，我国成为该公约的原始缔约国。
3.参加有关危害国际航空安全犯罪的条约1978年11月14日，我国加入了《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》（简称《东京公约》），1980年9月10日，我国又加入了《关于制止非法劫持航空器的公约》（简称《海牙公约》）和《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》（简称《蒙特利尔公约》），同时对上述三个公约分别作了保留。1988年2月24日，我国政府代表签署了《补充1971年9月23日在蒙特利尔签订的〈关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约〉的制止在为国际民用航空服务的机场上的非法暴力行为的议定书》。
4.参加有关种族歧视、种族隔离和灭绝种族犯罪的条约1980年7月17日，我国政府代表签署了《消除对妇女一切形式歧视公约》，并作了保留。同年9月29日，我国人大常委会通过决议，决定批准该公约。1981年12月29日，我国加入了《消除一切形式种族歧视国际公约》。1983年4月18日，我国无保留地加入了《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》。1983年3月5日，我国人大常委会决定批准《防止及惩治灭绝种族罪行国际公约》，同年4月18日交存了批准书。1983年4月18日，我国加入了《防止及惩治危害种族罪公约》。
5.参加有关酷刑罪和侵害应受国际保护人员罪及其劫持人质罪的条约1986年12月12日，我国政府代表签署了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，1988年9月5日，我国人大常委会作出决定，批准该公约。1987年6月23日，我国人大常委会作出决定，加入《关于防止和惩处侵害受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》。1992年12月28日，我国人大常委会决定加入1979年12月17日联合国大会通过的《反对劫持人质的国际公约》。
6.参加有关毒品犯罪的条约1985年6月18日，我国加入了《经〈修正1961年麻醉品单一公约的议定书〉修正的1961年麻醉品单一公约》和《1971年精神药物公约》，并分别作了保留。1988年12月20日，我国又签署了《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，并于1989年9月4日正式批准。
7.参加有关非法使用邮件罪、非法获取和使用核材料罪的条约1982年11月25日，我国加入了《万国邮政公约》。1984年7月27日，我国又签署了经万国邮政联盟第19届代表大会修订的《万国邮政公约》，并于1987年1月22日提交了批准书。1989年1月10日，我国加入了《核材料实物保护公约》。该公约第7条规定了非法获取和使用核材料罪。1996年3月1日，我国又加入了1994年6月17日签订的《核安全公约》。
8.参加有关海盗罪和贩卖奴隶罪的条约1982年12月10日，我国政府代表签署了《联合国海洋法公约》，1996年5月15日，我国人大常委会作出决定，批准了该公约，同时发表了四点声明。该公约中规定了海盗罪和贩卖奴隶罪的条款。1991年6月29日，我国人大常委会决定批准《制止危及海上航行安全非法行为公约》和《制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》。
9.参加其他有关国际犯罪的条约中国曾是1921年9月30日签订的《禁止贩卖妇女和儿童国际公约》和1926年9月25日签订的《禁奴公约》的缔约国。1990年8月29日，我国又签署了1989年11月20日由联合国大会通过的《儿童权利公约》。1991年12月29日，我国人大常委会决定批准加入该公约。
（二）签订双边国际刑事司法协助条约我国《刑事诉讼法》第17条规定，根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。
1987年6月5日，我国与波兰签订了关于民事和刑事司法协助的协定，该协定于1988年2月13日生效。这是我国与外国签订的第一个规定国际刑事司法协助的双边条约。1989年8月31日，我国和蒙古签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约于1990年10月29日生效。1991年1月16日，我国和罗马尼亚签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约于1993年1月22日生效。1992年6月19日，我国与俄罗斯签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约于1993年11月14日生效。1993年1月11日和14日，我国分别与白俄罗斯和哈萨克斯坦签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约分别于1993年11月29日和1995年7月11日生效。1992年10月31日和11月24日，我国分别与乌克兰和古巴签订了民事和刑事司法协助的条约和协定，该条约分别于1994年1月19日和1994年3月26日生效。1994年10月17日，我国与希腊签订了关于民事和刑事司法协助的协定，该条约于1996年6月29日生效。1992年9月28日，我国与土耳其签订了关于民事、商事和刑事司法协助的协定，该条约于1995年10月26日生效。1994年4月21日，我国与埃及签订了关于民事、商事和刑事司法协助的协定，该条约于1995年5月31日生效。1995年4月26日，我国与塞浦路斯签订了关于民事、商事和刑事司法协助的条约，该条约于1995年10月30日经我国人大常委会批准。1994年7月29日，我国与加拿大签署了关于刑事司法协助的条约，该条约于1995年7月1日生效。1995年4月7日，我国与保加利亚共和国签订了关于刑事司法协助的条约，该条约于1995年6月30日生效。1996年7月4日，我国与吉尔吉斯坦共和国签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约于1997年2月23日经我国人大常委会批准。1996年9月16日，我国与塔吉克斯坦共和国签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约于1997年8月29日经我国人大常委会批准。
（二）签订双边引渡条约1993年8月26日，我国与泰国签订了引渡条约。1994年3月5日，该条约经我国人大常委会批准。这是我国签订的第一个引渡条约。
1995年6月22日，我国与白俄罗斯共和国签订了引渡条约。1996年3月1日，该条约经我国人大常委会批准。
1995年6月26日，我国与俄罗斯联邦签订了引渡条约。1996年3月1日，该条约经我国人大常委会批准，1997年1月10日生效。
1996年5月20日，我国与保加利亚共和国签订了引渡条约。1997年2月23日，该条约经我国人大常委会批准。
1996年7月1日，我国与罗马尼亚签订了引渡条约。1997年2月23日，该条约经我国人大常委会批准。
1996年7月5日，我国与哈萨克斯坦共和国签订了引渡条约。1997年2月23日，该条约经我国人大常委会批准。
1997年8月19日，我国与蒙古国签订了引渡条约。1998年6月26日，该条约经我国人大常委会批准。
1998年4月27日，我国与吉尔吉斯共和国签订了引渡条约。1998年11月4日，该条约经我国人大常委会批准。
1998年12月10日，我国与乌克兰签订了引渡条约。1999年6月28日，该条约经我国人大常委会批准。
1999年2月9日，我国与柬埔寨签订了引渡条约。2000年3月1日，该条约经我国人大常委会批准。
1999年11月8日，我国与乌兹别克斯坦共和国签订了引渡条约。2000年7月8日，该条约经我国人大常委会批准。
2000年10月18日，我国又与大韩民国签订了引渡条约。
四、我国对国际刑事法院的原则立场1998年7月17日，国际社会在意大利罗马召开外交大会，包括中国在内的162个国家和一些国际组织、非政府组织的代表参加了这次会议。中国外交部部长助理王光亚率领中国代表团参加了会议。在17日晚举行的全体会议上，与会代表就通过建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》进行了表决，120个国家投了赞成票，21个国家弃权，18个国家没有参加投票，中国、美国、以色列和菲律宾等7个国家投了反对票。王光亚在会上发言时阐述了中国的立场，认为国际刑事法院应充分尊重有关国家的主权、安全等重大利益。17日晚投票后，中国代表又在会上对中国的立场进行了解释性发言。（55）
事实上，我国政府对建立国际刑事法院持非常积极的态度，我国支持建立一个独立、公正和有效、具有普遍性的国际刑事法院。我国认为，这样的法院可以对一个国家的司法系统和国际刑事合作制度起到一个补充作用。实际上，我国曾经积极参加了国际刑事法院规约的整个谈判过程，并且为规约的制定做出了重要的贡献。但是，在谈判过程中，我国代表团提出了一些重要的主张，比如：国际刑事法院所管辖的罪行应该具有特殊性，应当与国家的司法主权密切相关；应该保证法院的独立性和公正性，避免法院成为政治斗争的工具，或者成为干涉一国内政的手段。我国在谈判中特别强调，法院的规约应该充分体现补充性的原则，即国际刑事法院是对各个国家司法系统的补充，法院的管辖权应该建立在国家同意的基础之上，在法院的启动机制和调查手段等问题上也应该尽量避免不负责任的滥诉情况。法院的有效性和权威性还要取决于法院在透明、平等、民主的基础上来制定有关的规则以保证国际社会的普遍参与。然而，我国提出的主张并没有在规约中得到应有的反映，因此，我国没有签署《国际刑事法院规约》。
综上所说，我国政府对《国际刑事法院规约》的原则立场有五个方面：
（一）我国不能接受规约所规定的国际刑事法院的普遍管辖权。规约规定的这种管辖权不是以国家自愿接受法院管辖为基础，而是在不经国家同意的情况下对非缔约国的义务作出规定，违背了国家主权原则，不符合《维也纳条约法公约》的规定。
（二）我国将对国内武装冲突中的战争罪纳入法院的普遍管辖表示严重保留。首先，法制健全的国家有能力惩处国内武装冲突中的战争罪，在惩治这类犯罪方面比国际刑事法院占有明显的优势；其次，目前规约有关国内武装冲突中的战争罪的定义，超出了习惯国际法，甚至超出了日内瓦公约第二附加议定书的规定。鉴于此，我国历来主张，国家应有权选择是否接受法院对这一罪行的管辖。目前，规约的有关规定虽对选择接受管辖作了临时安排，但是，却从原则上否定这一接受管辖的方式，这将会使许多国家对法院望而却步。
（三）我国对规约中有关安理会作用的规定持保留意见。侵略罪是一种国家行为，且尚没有法律上的定义，为了防止政治上的滥诉，在具体追究个人刑事责任之前由安理会首先判定是否存在着侵略行为是必要的，也符合《联合国宪章》第39条的规定。但规约没有对此作出明确规定。另外，规约对安理会为维持国际和平与安全履行职能而要求法院中止运作，规定了12个月的期限。这明显不利于安理会履行《联合国宪章》所赋予的职能。
（四）我国对检察官自行调查权有严重保留。规约所规定的检察官自行调查权不仅赋予个人、非政府组织、各种机构指控国家公务员和军人的权利，同时也使检察官或法院因权力过大而可能成为干涉国家内政的工具。此外，检察官的自行调查权不仅会使法院面临来自于个人或非政府组织过多的指控，无法使其集中人力或物力来对付国际上最严重的犯罪，同时也会使检察官面对大量指控而需不断做出是否调查与起诉的政治决策，不得不置身于政治的漩涡，从而根本无法做到真正的独立与公正。
（五）我国对反人类罪的定义持保留立场。我国政府认为，根据习惯国际法，反人类罪应发生在战时或与战时有关的非常时期。从目前已有的成文法来看，纽伦堡宪章、前南国际法庭规约均明确规定，此罪适用于战时。但罗马规约在反人类罪定义中删去了战时这一重要标准。此外，在反人类罪具体犯罪行为的列举上，规约远远超出了习惯国际法和现有的成文法。许多列举的行为实际是人权法的内容。我国认为，国际社会要建立的不是人权法院，而是惩治国际上最严重犯罪的刑事法院，因此，增加人权的内容，背离了建立国际刑事法院的真正目的。（56）
参考文献：
（1）参见曹建明、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，法律出版社1998年版，第561页。
（2）[美]巴西奥尼（M.CherifBassiouni），美国德保（DePaul）大学教授，历任国际刑法协会秘书长、主席，国际刑事科学高级研究院院长。
（3）参见刘亚平著：《国际刑法与国际犯罪》，群众出版社1986年版。
（4）参见刘亚平著：《国际刑法学》，中国政法大学出版社1992年版，第2页。
（5）参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，四川大学出版社1992年版。
（6）参见张智辉著：《国际刑法通论》，中国政法大学出版社1993年版。
（7）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，中国政法大学出版社1999年版。
（8）参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，第四编《国际刑法学》，主编：余叔通、朱华荣，副主编：王虎华，上海科学技术文献出版社1993年版。
（9）参见曹建明、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，第561－623页。
（10）参见林欣著：《国际法中的刑事管辖权》，法律出版社1988年版，第2页。
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（13）参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，法律出版社1994年版。
（14）参见赵永琛著：《国际刑事司法协助研究》，中国检察出版社1997年版。
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（16）参见马进保著：《国际犯罪与国际刑事司法协助》，法律出版社1999年版。
（17）参见黄风著：《引渡制度》，法律出版社1990年版。
（18）参见黄风著：《引渡制度》（增订本），法律出版社1997年版。
（19）参见黄风著：《中国引渡制度研究》，中国政法大学出版社1997年版。
（20）参见赵维田著：《论三个反劫机公约》，群众出版社1985年版。
（21）参见高燕平著：《国际刑事法院》，世界知识出版社1999年版。
（22）参见高铭暄主编：《刑法国际指导原则研究》，中国人民公安大学出版社1998年版。
（23）参见高铭暄、赵秉志主编：《当代国际刑法的理论与实践》，吉林人民出版社2001年版。
（24）参见高铭暄、赵秉志主编：《当代国际刑法的理论与实践》。
（25）参见刘亚平著：《国际刑法学》，第1页。
（26）参见林欣主编：《国际刑法问题研究》，第11页、第1页。
（27）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，第1页、第21页。
（28）参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，第7－8页，四川大学出版社1992年版。
（29参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，第四编《国际刑法学》，主编：余叔通、朱华荣，副主编：王虎华，第765－766页。
（30）参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，第1－17页。
（31）参见曹建明、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，第561页。
（32）参见刘亚平著：《国际刑法学》，第22－46页。
（33）参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，第25－28页。
（34）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，第31－33页。
（35）参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，第四编《国际刑法学》，主编：余叔通、朱华荣，副主编：王虎华，第763页。
（36）参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，第17页。
（37）参见曹建明、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，第563－564页。
（38）参见刘亚平著：《国际刑法学》，第136页。
（39）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，第178－180页。
（40）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，第104页、第143－147页。
（41）参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，第58－59页，第101－103页。
（42）参见林欣主编《国际刑法问题研究》，第17页。
（43）参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，第四编《国际刑法学》，主编：余叔通、朱华荣，副主编：王虎华，第769页。
（44）参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，第35－44页。
（45）参见高燕平著：《国际刑事法院》，世界知识出版社1999年版，第268－273页。
（46）参见曹建明、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，第573、579页。
（47）参见刘亚平著：《国际刑法学》，第147－153页。
（48）参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，第80－86页。
（49）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，第130－131页。
（50））参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，第四编《国际刑法学》，主编：余叔通、朱华荣，副主编：王虎华，第765页。
（51）参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，第7页、第95页。
（52）参见林欣主编：《国际刑法问题研究》，第15页。
（53）参见曹建明、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，第577－578页。
（54）参见高燕平著：《国际刑事法院》，第326－327页。