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1999年9月，杨某某来南充市高坪区兴办大米加工厂，主管国税机关对其实行定期定额管理。经高坪区国税局2002年3月专案检查查明：2000年1月至2002年2月，杨某某加工、销售大米应缴纳增值税188，564.31元，已缴纳增值税3,300元，应补增值税185,264.31元，滞纳金31,617.11元。上述事实有杨某某发货火车大票、杨某某笔记本记载的销售流水帐及其本人承认销售事实的询问笔录为证。2002年3月26日，高坪区国税局根据新旧征管法和国税发（1997）101号《个体工商户定期定额管理暂行办法》第15条有关规定作出《税务处理决定书》，责令杨某某自接到该决定书之日起3日内向南充市高坪国税局缴清税款及滞纳金。
由于杨某某的偷税行为已涉嫌构成偷税罪，高坪区国税局在作出《税务处理决定书》后，于3月27日依法移送高坪区公安局。3月28日，杨某某因涉嫌犯偷税罪被刑事拘留，4月30日被逮捕。在逮捕期间，杨某某分二次共缴纳增值税157,894.73元(至今尚欠缴增值税税款27,369.58元和所有滞纳金)。2002年10月22日，高坪区人民检察院指控杨某某犯偷税罪，向高坪区人民法院提起公诉。2002年10月25日高坪区人民法院作出《刑事判决书》，但仅对已取得购货方证据印证的销往云南省宣威市、四川攀枝花市等共13笔销售收入应缴税款进行了认定，对税务机关取得的证明杨某某实现销售收入的其他证据未予以认定，最终法院认定杨某某偷税数额为48,163.02元，其行为构成偷税罪，依法判决如下：被告人杨某某犯偷税罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金48,163.02元。判决后，杨某某没有上诉。
2004年8月25日，杨某某以刑事判决书认定的偷税金额小于高坪区国税局税务处理决定书认定的偷税金额为由，向南充市高坪区人民法院提起行政诉讼，请求法院撤销高坪区国税局税务处理决定，退还原告多缴税款109，731.71元。经高坪区人民法院依法审理后认为，原告与税务机关的争议属于纳税争议，应当先经复议才能提出行政诉讼，所以，高坪区人民法院裁定：“驳回原告杨某某的。”杨某某不服高坪区人民法院裁定，向南充市中级人民法院提起上诉，中级人民法院依法维持了原裁定。
二、几点法律思考
表面上看，本案是一起十分简单的纳税人与税务机关的纳税争议案件，由于原告未先履行复议程序直接提起行政诉讼而败诉。但通过对这个案件进行深入剖析后，笔者发现，案件背后隐藏着的几个法律问题值得深入思考。
思考一：关于法院刑事判决所认定的偷税罪与税务机关行政处理决定认定的偷税行为之间的关系问题。
本案中，杨某某要求税务机关退税的主要事实是《刑事判决书》所判决的偷税罪涉及的偷税金额小于《税务处理决定书》所认定的偷税金额。杨某某认为，涉税案件移送司法机关后，行政程序就转变为刑事诉讼程序，刑事判决书生效后，偷税金额应以刑事判决书为准，其主要法律依据为《关于办理偷税、抗税案件追缴税款统一由税务机关缴库的规定》的通知（高检会[1991]31号）第四条规定：即“偷税、抗税案件经人民法院判决应当予以追缴或者退回的税款，判决生效后，由税务机关依据判决书收缴或者退回。”笔者认为，这里涉及到刑事判决与行政处理之间的关系问题，刑事判决与行政处理是两回事，生效的刑事判决并不能理所当然地否定行政处理决定。具体来讲：第一，杨某某对高检会[1991]31号的规定在理解上存在片面性。高检会[1991]31号第一条和第二条分别规定，根据《中华人民共和国刑法》第一百二十一条规定的精神，偷税、抗税构成犯罪的，应当按照税收法规补税；税务机关移送人民检察院处理的偷税、抗税犯罪案件，移送前可先行依法追缴税款，将所收税款的证明随案移送人民检察院。显然，这里第一条和第二条所称“税收法规”和“先行依法”均指的是税收行政法律法规，具体言之，是指增值税暂行条例等税收实体法规和税收征收管理法。在杨某某偷税一案中，高坪区国税局的《税务处理决定书》正是依据增值税暂行条例等税收实体法规和税收征管法而作出的，因而高坪国税依据《税务处理决定书》追征税款是完全符合高检会[1991]31号精神的。第二，高检会[1991]31号只是明确了人民法院判决书中的税款应由税务机关收缴，只是明确了收缴主体问题，并没有明确税务机关移送偷税、抗税犯罪案件前依法作出的《税务处理决定书》与人民法院《刑事判决书》的相互关系问题，更没有明确人民法院的《刑事判决书》可以否定税务机关移送偷抗税案件前依法作出的《税务处理决定书》。第三，根据国家税务总局《稽查工作规程》（1995年12月1日国家税务总局国税发[1995]226号）第四十八条规定：“对已作行政处理决定移送司法机关查处的税务案件，税务机关应当在移送前将其应缴未缴的税款、罚款、滞纳金追缴入库；对未作行政处理决定直接由司法机关查处的税务案件，税款的追缴依照最高人民检察院、最高人民法院、国家税务局关于印发《关于办理偷税、抗税案件追缴税款统一由税务机关缴库的规定》的通知（高检会[1991]31号）规定执行，定为撤案、免诉和免予刑事处罚的，税务机关还应当视其违法情节，依法进行行政处罚或者加收滞纳金。”可见，根据新法优于旧法的法律适用原则，在税务机关已先行作出《税务处理决定书》的情况下，追缴税款应当按《税务处理决定书》执行。第四，从法理上看，偷税罪与偷税是两个截然不同的概念。偷税罪是人民法院根据《刑法》，按《刑事诉讼法》规定程序来判决的，走的是刑事诉讼的道路。众所周知，刑事诉讼的任务主要是解决被告是否有罪、罪重罪轻以及如何定罪量刑的问题，它不是行政诉讼，不对税务机关的具体行政行为的合法性进行审查。而偷税是税务机关依据《增值税暂行条例》等税收实体法规和税收征管法来认定的，它解决的是纳税人是否应当纳税、应当纳多少税、是否构成税务行政违法的问题，由于刑事判决和税务行政处理决定的依据、体系、程序各不相同，所以，二者不能相互替代。换言之，纳税人不构成偷税罪，并不意味着一定不构成偷税的行政违法。第五，高坪区国税局所作出的《税务处理决定书》是仍然有效的行政法律行为。高坪区国税局对杨某某所作出的税务处理决定属于具体行政行为，它具有公定力、执行力和拘束力等行政行为的一般特征，非经行政复议、行政诉讼或者行政监察等法定程序不得撤销与变更。截止目前，并没有任何法律文书或者法定程序明确撤销高坪区国税局的《税务处理决定书》，因而，高坪区国税局所作的税务处理决定继续有效。综上所述，偷税罪与偷税是两个截然不同的概念，刑事判决与行政处理不能相互否定，可以并行不悖。如果纳税人要税务行政处理决定，应当依法提起行政复议或者行政诉讼。
思考二：关于税务行政违法证据证明标准与刑事诉讼证据证明标准及衔接问题。
从证据法学角度来看，本案涉及的证据证明标准问题是引发杨某某与税务机关执法争议的主要原因。证据证明标准是指各诉讼主体提出证据对案件情况等待证事实进行证明所应达到的程度（要求）。负有证明责任者履行证明责任达到了这个程度即完成了证明责任，否则就承担不利的诉讼后果。证明标准高低直接决定了负有证明责任者承担不利诉讼后果的多少。科学、合理地确定证据证明标准是诉讼证明中一个至关重要的问题。我们知道，刑事诉讼追究的是被告的刑事责任，涉及到剥夺被告的人生自由甚至生命，因而其证据证明标准很高，在西方通常认为要能达到“排除合理怀疑”的程度。在我国具体司法实践中，由于刑事诉讼的基本原则为“无罪推定”原则，司法机关在刑事诉讼实践中同样对刑事诉讼证据采取很高的证明标准，我们通常说的“存疑不”、“疑罪从无”就是这个道理。换言之，在刑事诉讼中要采取“宁可放过一千罪犯，不能冤枉一个无辜”的价值取向。就本案而论，由于时过境迁，税务机关所认定的偷税证据中有相当一部分公安机关无法向买方取证，所以，检察院在对杨某某涉嫌偷税罪案提起公诉时，以该部分证据只有运出的证据火车大票、杨某某笔记本记载的销售记录及其本人承认销售事实的询问笔录，没有购买方的证据，未形成证据链为由，对该部分偷税行为未予。笔者认为，检察院的这种做法并无不当，是完全符合《刑事诉讼法》精神的。但这是否表明，司法机关未的部分，也就不构成偷税行政违法行为呢？笔者认为，行政行为的证据证明标准不如刑事诉讼的证明标准高，学术界一般认为达到“高度盖然性”即可，就本案而论，税务机关只要有证据证明杨某某实现了销售收入，并进行了虚假的纳税申报或者经税务机关通知申报而拒不申报，导致不缴或者少缴税款，是完全可以认定为偷税的，而不必到全国各地的购买方取证。也就是说，从证据角度来看，由于证据证明标准的差异，虽然有的涉税违法行为不认定为犯罪，但却是完全可以认定为税务行政违法的。通过对该案的分析，笔者认为，现阶段我国缺少税收证据方面的专门立法，没有一部法律、行政法规或者规章对税收执法证据的种类、各类违法违章行为证据的采集要求、证明力、非法证据排除规则、证据的审查判断标准以及证据证明标准等作系统详尽规定，这给基层税务机关执法带来了较大的执法风险，为此，笔者建议，我国应当加快出台税收证据法，如果条件不成熟，最起码应以税务规章的形式就证据问题作出专门系统规定。
⒉对股份有限公司的股东作为原告的资格加以限制。这是因为股份有限公司的股东之间纯粹是资合性质，有些小股东同时又是其他公司的大股东，其有可能借代表讼诉之机扰乱公司的正常经营活动，损害公司的名誉，所以要对其作为原告的资格作出一定的限制。 （二）公司的诉讼地位 在代表讼诉中，公司的诉讼地位非常特殊，是作为原告、被告抑或第三人？学术界对此看法不一。笔者认为，公司不能为被告，因为公司是受害方，若原告胜诉，其利益归于公司，若将公司作为被告，则自相矛盾；同时因为公司的机关（董事或经理）拒绝以自己的名义起诉，亦不列为有独立请求权的第三人；因为原告股东代表诉讼请求权的目的就是恢复公司的利益，也不应象日本商法那样列为诉讼参加人。因为公司若作为诉讼参加人，或者支持被告，或者支持原告，这与代表诉讼的宗旨相悖；是否象英美法那样列为名义上的被告？似乎与代表诉讼相矛盾。因此 ，将公司作为实质上的原告最合适。若原告股东胜诉，其利益归属于公司，也就顺理成章了。 （三）代表诉讼的被告 代表诉讼的被告是因对公司实施不正当行为而对公司负有民事责任的当事人（包括执行董事、经理或监事），特殊情况下还包括公司机关、公司人员以外的人。 （四）判决的法律后果 由于代表诉讼的原告（股东）仅是一个形式上的原告，换言之，原告股东仅享有形式意义上的诉权，而公司则享有实质上的诉权，从而形成了形式上的诉权与实质上的诉权相分离。因此，若原告股东败诉，则不仅由原告负担该案的诉讼费用，而且该案的判决对公司和其他股东产生既判力，其他股东不得就同一理由再次提起代表诉讼。 （五）前置程序 从两大法系国家的做法与我国审判实践，笔者认为，应设置股东代表诉讼的前置程序，要求股东在提起诉讼前，须在一定时间内向公司的机关——董事会、股东会或监事会提出书面的要求。当然，在一些特殊情况下，如既是股东（大股东或两人公司中各占50%股份的股东），又是董事控制的公司，若该股东侵害了公司的利益，由于董事是公司的机关，无过错的股东实际根本不可能通过公司的股东会或董事会行使诉权，故提起的代表诉讼，可免除前置程序。 （六）原告股东的担保义务 原告股东提起的代表诉讼，由于被告是公司的董事或监事、经理，若告错了，或原告股东滥用诉权，很可能给公司的利益造成损害，或给被告造成经济或名誉的损害。为防止原告股东滥用诉权，法院可依被告的请求，命令原告股东提供担保，原告股东负有担保义务。 除了以上几个方面外，还有许多问题未提出。笔者在此今就我国的股东代表讼诉制度的建立提出一点建议和看法。股东代表诉讼制度的建立涉及了《公司法》、《证券法》以及《民事诉讼法》等一系列法律的修改所以，为切实保护股东的合法权益，推动市场经济的发展，我们有必要加快股东代表诉讼制度的建立。 注 释： ⑴ 曾培芳、盛建明：《英国公司法中的派生诉讼初探——少数股股东权利的救济之一》 《南京理工大学学报》 1999第3期 ⑵ 刘兴善：《商法专论集》 第332—334页 1982年版 ⑶ Caozorla, Dervative Actions under Spanish Corporation Law, 4 Tex.Int’L.F.359 (1968) ⑷ Tipon, shareholder’s derivative suits in the Philippinesi An Apraisal in the Light of Comparative Law and Practice , 43 philippine L.J.486 (1968) ⑸ 《韩国公司法》 第403条，565条 ⑹ the Canada Business Corporation Act.S231 ⑺ the Companies Act 1985, S459(1)，(2) ⑻ 《日本商法》第267条，我国台湾公司法第214条 ⑼ 《日本商法》第267⑷，⑸条 ⑽ 《日本商法》第268⑵条 ⑾ Backns v . Finkelstein 23F.2d 531 (D . Minn.1924) ⑿ Brown v . De Young , 117 I 11.529,47 N.E.863 ⒀ Bailey v. Jacobs , 325 Pa.187 ,189 A.320 ⒁ R obert w. Hamilton ,The law of corporations, ⒂ 1990 West Publishing Company P424 [
关键词：刑事诉讼法宪法司法
新的刑事诉讼法正式实施以来，在促进了刑事司法制度的民主化方面取得了明显的成效。但在具体实施过程中仍然存在不少的问题，甚至有些问题急待解决：
一、再次修改应以人为本，加强对人权的保护
“国家尊重和保障人权”己经写入宪法，十六届三中全会提出以人为本的科学发展观，反映了共产党执政理念的己发生深刻变化。以人为本，体现在刑事司法上，就是要把公民、当事人视为刑事司法诉讼的主体，尊重和维护其做人的尊严，保障和维护其基本权利，决不能再把公民和当事人看作刑事诉讼的客体而肆意处置。以人为本反映了现代刑事诉讼理念的基本要求，把它视为刑事诉讼法再次修改的指导思想，是合适的。
“以人为本”是以公民的权利为本，以最广大人民群众的利益为本，不能狭隘理解为“以个人为本”。刑事诉讼法修改还要与国家政治、经济、社会的发展统一起来，兼顾各种诉讼价值，在保护人权与惩罚犯罪、公正与效率、实体正义与程序正义之间保持适度平衡。马克思指出：权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。刑事诉讼法的再次修改，要体现现代性和具有前瞻性，但是不能超越社会主义初级阶段的基本历史条件，必须考虑社会经济的发展水平和社会的可承受能力，不能超越历史阶段。
二、再次修改应通盘考虑，维护国家法律体系的统一
刑事诉讼法是国家重要的基本法律之一，修改中必须以宪法为核心，并注重与其他法律之间的协调统一，以维护国家法律体系的一致性与统一性。宪法是国家的根本大法，刑事诉讼法修改必须在现行宪法框架内进行，不得与宪法相抵触。按现代诉讼理念，法院作为审判机关应消积、被动、中立，与其它司法机关之间不应主动配合，这样才能实现司法公正；检察机关作为公诉机关，应隶属于行政机关，不应属于司法机关。但在我国现行体制下：人民检察院是国家的法律监督机关，与法院并列为司法机关，存在两虎相争的格局。在公检法三机关的关系方面应是分工负责、相互配合、相互制约。宪法中的这些规定，虽在理论上存在诸多不合理之处，但宪法的最高权威在没有修改之前必须得到尊重，刑事诉讼法不管如何修订，都不能出现同宪法明显矛盾的条款。
三、再次修改应考虑周全，条文数量应该有所增加
1996年修改刑事诉讼法的指导思想是：考虑到全面修改刑事诉讼法的条件尚不成熟，这次不是全面大改，只是针对司法实践中存在的问题太多、非改不可的地方进行修改：凡是可改可不改的都暂时不做改动。刑事诉讼法的条文虽然修改了一百四十多条，但原来的体例和框架仍被保留。学界认为此次修改，比较准确的提法可算作“中改”。我国刑事诉讼法条文方面存在的主要问题是条文太少，许多程序规定的相当简单，许多情况下出现容易产生歧义。由于我国刑事诉讼法的条文较少，不便于操作，于是公检法三大机关又分别制定了本部门的“实施细则”。主要有检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》;最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题规定》和公安机关的《公安机关办理刑事案件程序规定》。三家的内部规定分别是468条，367条和355条，加起来共有1190条，是刑事诉讼法本身的条文的四倍。
《行政法与行政诉讼法学》是教育部高等学校法学学科教学指导委员会所确定的14门核心课程之一，随着我国行政法制建设的快速发展，这门课程的重要性与日俱增。同时，这门课程需要面对不断更新的教学内容，实践性日益增强，教学的难度也不断加大。传统的教学方式已经无法满足课程教学的需要，将案例教学与互动理念融合的互动式案例教学法应该成为下一步教学改革的方向。 一、互动式案例教学法的内涵与优势 1.互动式案例教学法的内涵 案例教学法(CaseMethodsofTeaching)是通过典型案例进行教学的方法，通过组织学生讨论一系列实际案例，提出解决问题的方案，使学生掌握有关的专业技能、知识和理论(周川，2002)。1869年，时任美国哈佛大学法学院院长的兰德尔教授首次将案例教学引入法学院的教学活动，取得了良好的效果，现在案例教学已经成为美国乃至世界范围内法学教育的重要方法。而互动式教学理念是一种改变课堂教学中教师绝对权威的主导地位，创造出师生平等、合作、和谐的课堂氛围，使师生在知识、情感、思想、精神等方面的相互交融中实现教学相长的一种新的教学理念，它的本质是平等与相互尊重(王伟伟，杨秀丽，2005)。 因此，互动式案例教学法是指以互动式教学理念指导案例教学的整个过程，改变以往学生被动接受案例分析的单向模式，让学生成为案例教学的主体，全面参与案例的搜集、整理、分析与评价，通过师生互动完成案例教学的方法。 2.互动式案例教学法的优势 (1)突出学生的主体地位，有利于调动学生的积极性。互动式案例教学改变了以往学生被动接受案例分析的模式，主动地参与到案例的选择和分析过程中，让他们选择自己感兴趣的社会热点案例，充分发表自己的见解。兴趣是最好的老师，互动式案例教学能够有效地调动学生的学习积极性，释放他们的能量，发挥他们学习的自主性、创造力和批判精神(孙枝俏，2010)。 (2)自主分析案例，有助于培养学生的法律思维和动手能力。互动式案例教学强调学生的独立分析、独立思考，将搜集资料、分析复杂法律关系的重任部分或者全部交给学生自己完成，有助于培养法科学生必不可少的法律思维能力，锻炼学生独立分析和解决实际问题的动手能力。 (3)师生互动，有利于营造活跃的课堂气氛，提高知识传授的效果。互动式案例教学通过对典型案例的热烈讨论，能够在不断思考和相互辩难的过程中将抽象复杂的理论知识具体化、生动化，营造活跃的课堂气氛，加深同学们对所学知识的理解。 二、行政法学互动式案例教学的流程设计 1.案例的选择与课前准备 (1)案例的选择。选择合适的案例是有效利用课堂时间实现案例教学法功能的前提。由于学生是《行政法与行政诉讼法学》课程内容的初学者，因此教师必须进行充分的指导。笔者认为，在案例的选择上，教师和学生应该合理分工，协调互补。 教师负责对部分经典案例的分析。对部分经典案例进行讲解是教师的责任，一方面这些案例重大复杂，对于同学们掌握相关知识点十分重要，必须详细分析讲解；另一方面，也是给同学们作出示范，有利于案例教学的进一步开展。 教师为学生列出备选的案例信息，指出案例搜集渠道，指导选择方向。互动式案例教学区别于传统案例教学的主要特点就是突出学生的主体性，调动学生的积极性。因此教师可以为学生列出备选的不完全列举的案例信息，让学生根据自己的兴趣自主选择。在这一过程中，教师要根据教学内容的主次程度，结合社会热点，作出合理的指导。 (2)案例的课前准备。案例教学的信息量很大，如果课前不能很好地归纳提炼，讲解的效果就无法保证。对于需要精讲的案例，教师应该仔细剪裁，既不遗漏重要信息，也要做到言简意赅、简明扼要，尤其是要理清复杂案件的脉络，归纳出主要争议点，为接下来的分析讨论打好基础。案例展示的形式主要是PPT课件，应该努力做到图文并茂，必要的话还可以包括简短的音频和视频资料。 教师对部分经典案例的介绍应该放在学生自主分析案例之前，给学生以必要的示范。在学生准备的过程中，教师要及时指导，比如背景资料的补充、不必要信息的删减、显示效果的调整等，都会对案例教学的效果产生影响。尤其是要注意指导学生控制时间，避免内容过多匆匆讲完或者拖沓冗长占用大量课堂教学时间。 2.互动式案例教学的课堂实施 (1)引入案例的时机。教师除了在课程开始时选择一两个经典案例介绍课程的主要内容外，在课堂教学过程中，可以根据教学内容的需要，适时提出案例，供大家讨论。但是学生自主讲解案例的时间不宜过早，因为案例涉及的行政法知识点比较多，课程刚开始时学生掌握的知识往往不够，所以学生自主讲解案例应该在课程进行了一半以后进行，之前主要还是参与教师介绍案例的互动讨论。 (2)课堂互动讨论。不论是教师选择的案例，还是学生自主选择的案例，一般都可以按照“介绍案情—提出问题—表明观点—课堂互动—重新评价”的步骤进行。为了使讨论更加深入，可以将案例在课前发到班级公共邮箱，让大家有所准备。为了使讨论更加集中，也可以在课堂上对学生进行分组，先小组讨论，再推举代表集中表达观点。 这里需要强调的是必须要保持“百家争鸣、畅所欲言”的开放氛围，鼓励同学们表达自己的见解，即使这些见解不够成熟全面，但这种“头脑风暴”式的讨论对于启迪思考、探索新知的作用是不可估量的。教师在讨论的最后应该给出总结性的评述，对讨论中出现的各种观点要及时回应。当然，对于一些复杂案例，教师应该强调讨论结果的开放性，鼓励学生以此作为学年论文甚至毕业论文的题目继续深入研究。 3.课后的修改完善与成绩评定#p#分页标题#e# 如果案例的讨论仅限于课堂，其作用也是有限的，互动式案例教学法要求课堂讨论后的“二次互动”,即负责主讲的同学根据课堂讨论的情况，进一步修改案例分析，作为作业上交，讲师对作业进行批改，并以此作为评定学生本门课程成绩的依据之一。 实践证明，由于学生们重视平时成绩，对案例的修改完善起到了很好的知识巩固和复习的作用。同时，教师通过批改案例分析作业，能够了解学生对所学知识的掌握情况，评估案例教学的得与失，有利于接下来调整教学方法和教学内容。另一方面，这种“二次互动”也使平时成绩能够比较真实地反映学生平时学习的努力程度，较为公正合理，避免了由“书面考试成绩决定一切”的片面考核方式带来的弊端。 三、互动式案例教学法在行政法学教学中的进一步深化 1.互动式案例教学与司法考试复习的结合 自2008年以来，为了缓解法科毕业生的就业压力，国家司法考试政策放宽，法学专业本科四年级的学生可以参加国家司法考试，这也为《行政法与行政诉讼法学》的教学提出了新的挑战。司法考试主要通过简短的虚拟案例考查学生对于现行有效的法律条文的理解，与以前偏重理论分析的课堂教学存在很大差距，如何协调两者之间的关系，成为行政法学教学改革的重要课题。 互动式案例教学应该努力使理论教学与司法考试考核要求相结合，使学生不仅掌握本门课程的基础理论，也具备相应的解决实际问题的能力。这要求在案例教学中，除介绍经典案例外，还应引入“虚拟案例”、“微型案例”甚至司法考试真题，模拟司法考试的情境，锻炼学生的实战能力，为学生将来参加司法考试作好准备。 2.互动式案例教学与“法律诊所”教育的结合 “法律诊所”教育(ClinicalLegalEducation),又称“临床式法学教育”,是20世纪60年代以来在美国兴起的一种实践性法学教育模式，该模式仿效医学院利用诊所实习培养医生的形式，通过指导法学院学生参与处理实际的法律案件来培养学生的法律实践能力。 即将学生安排在直接面向社会从事法律服务的法律诊所中，让学生承办真实案件，面对真实的客户和真实的对方当事人，学生在教师的具体指导下经历整个办案过程，使学生掌握办理法律案件的技巧和技能，增强对法律职业的真实感受，从而为培养高水平的法律人才打下基础(马海发•梅隆，2002)。 为了更好地贯彻法学实践教学的教育方针，笔者所在学校的大学生法律援助中心已于2009年建立了法律诊所。诊所的常规活动包括组织模拟法庭、组织学生到法院听审、在校内外提供法律援助等，这为《行政法与行政诉讼法学》课程深化互动式案例教学提供了载体，借助这一平台，将鲜活的实例引入课程教学，让学生在法律援助实践中学习，加深对理论知识的理解。 3.增强互动式案例教学的时效性 近年来，《行政强制法》、《政府信息公开条例》先后出台，《行政诉讼法》正酝酿大幅度的修改。行政法与行政诉讼法学发展迅猛，对社会生活的影响力也越来越大，这就要求案例教学必须与时俱进，增强时效性，才能充分发挥案例教学补充教材、拓展视野、激发兴趣的作用。比如，在讲到行政征收的时候，笔者结合举国瞩目的“新拆迁条例”的立法进程进行分析，结合“重庆最牛钉子户案”、“成都唐福珍案”介绍了2001年旧的《城市房屋拆迁管理条例》的出台背景和在现实中产生的弊端，对2010年《国有土地上房屋征收与补偿条例》破天荒地两次面向社会公开征求意见的条文进行分析比较，使大家了解了行政征收制度的重要意义和关键因素，对社会问题的观察也有了新的、专业化的视角。 4.建立互动式案例教学的反馈机制 互动式案例教学的关键在于“互动”,在课堂教学完成后，互动交流也必不可少。从交流的效果来看，由于本身就是互动式案例教学的主体，学生对于这种教学方法成效与不足的评价非常中肯，大多数学生认可这一教学方法，并提出了进一步改进的具体建议。 这一反馈机制的建立，体现了互动式案例教学法师生平等与相互尊重的本质，真正实现了教学相长的目的。
【论文摘要】 本文从法律文化的角度对诉讼意识的认同进行了论述。论证了诉讼意识的认同与接轨是法律文化发展的必然，是本土文化与外来文化的交流，是历史演进的必然趋势。 【论文关键词】 诉讼文化 诉讼意识 认同 意识、法律意识、诉讼意识是处于三个不同位阶层面、内涵呈递进关系的关联概念，诉讼意识这个概念，显然是“意识”的下位概念。诉讼意识，就是诉讼主体对诉讼环境、诉讼文化、诉讼制度、诉讼法规的有意掌握。具体地说，诉讼意识就是诉讼主体始终站在“客位”的立场，去分析、审察、理解、接受、控制和创造各种诉讼的因素，自觉地去建设诉讼主体，适应诉讼环境，建设诉讼文化。包括诉讼心理和诉讼法律认知等等。“法律”是一个具体的社会文化现象，它可能因时空、文化、民族、国家等的不同而有所不同，由此，便不同的诉讼主体便有着不同的“诉讼意识”。但法律的对象永远是普遍性的，法律只考虑人民的共同体以及抽象的行为，而决不考虑个别的人以及个别的行为。同样，诉讼意识不是指个别人的意识，是一个共同体的意识。不同的法律文化中主体对“诉讼”会有不同的意识、观感与评价，在诸多社会规范（伦理、道德、风俗、习惯、法律等）中其被信任的程度与应用来排难解纷的比重也会有所差异，这便牵涉到所谓“诉讼意识”（procedure consciousness）的问题。中国的几千年文化造就了中国乡土社会的特征，如费孝通（1985）在《乡土中国》一书中提到的，有三方面特征：追求无讼、存在“绅权”、礼治。总体看来，中国人不好讼。即使须讼，到了一种忍无可忍的地步，也只信仰包青天式的人物。中国人有着深层的“包青天情结”，相信司法正义只能诉诸包青天式的典型人物，误认为神奇、权宜、不畏权势和尚方宝剑等人治色彩浓厚的手段，是达成社会正义的不二法门。但随着对外开放的进一步深入，中国渐渐开始学习西方（具体说从大陆法系到英美法系）法律思想、制度、文化。深刻地影响着本土的诉讼文化，进而中国人的诉讼意识开始转变，趋于对国际主流法律文化的认同与接轨。1 诉讼意识的认同与接轨是法律文化发展的必然 中国的本土资源和外来法律文化的认同和接轨是法律文化发展的必然。人类宝贵的文化现象是不分国界的，往往是你中有我，我中有你，边际模糊，界限不清的。法律文化亦是如此。无论那个方面，都能认同、接轨和合体的。例如，中国有调解，西方国家也有调解；西方国家是先告诉，法院审判权才启动，中国也是如此。再则，诉讼意识的认识作用和价值取向决定了诉讼意识的认同和归属是历史的必然。世界各国的法律文化，当然是以你有我也有，我有你也有的趋势纷呈于世的。地球村、信息发展、经济全球化等都将驱使法律文化的认同和接轨。职权主义向当事人主义靠拢，当事人主义吸取职权主义的精髓，民诉的两大模式必定向模式的统一转变。法律文化的冲撞、认同和嬗变，总是在无数个人与社会，人与人之间的法律（诉讼）关系中实现的。两大法系能够在“互喻”法律文化关系上彼此适应，求同存异，采人之是，摒已之非，相互创造，携手共进；法律文化也是这样的，先进的法律文化总是会被人们所认同，所接受，成为一种新的法律文化结晶。从而，形成一种新的诉讼意识。2 诉讼意识的认同与接轨是两种文化的交流与碰击的结果 本土文化（或称本土资源）与外来文化这两种文化之间经常会发生文化进化、文化播化和文化涵化的现象。在这类现象中两种文化之间就会出现交流与碰击。文化进化，认为文化的发展过程是持续的有阶段的，每个阶段既是过去阶段的产物，又在未来阶段中起一定的作用，文化除了有积累的性质之外，还包含着进步的性质，由低级到高级，由简单到复杂的循序渐进的过程。文化播化，指的是文化现象通过人类的交往联系，如商业、战争、迁徙、体育等而传播开来。文化涵化，是文化传播以后出现的一种现象。当一种文化传入某一地区后，势必引起这一地区原有文化的抵制，两种文化在经过剧烈的冲突斗争后，双方都不能维持原有状态，在原有文化和外来文化之间出现了一个边界模糊，交叉渗透的局面，最后经全社会有意识和无意识的调整，一种非此非彼，即此即彼的新文化就被综合出来了。所以，文化涵化，一般要经历文化传播、文化冲突、文化融合和文化更新四个阶段。法律文化也是如此。中国人传统的诉讼意识被外来法律文化冲击，也变得“好讼”，经常出现为了保护自己的生活安宁权、日照权、亲吻权而诉诸法律。所以说，诉讼意识的认同与接轨是两种文化交流与碰击的结果。>3 诉讼意识的认同与并轨是历史演进的必然趋势。因为人类社会的发展，总是既有以往历史长期积累起来的传统形成客观影响的一面，同时又有时代向前发展不断提出新的要求的一面，所以在当今社会现代化已日益成为人们迫切追求的发展目标并不断变为社会现实的情况下，传统影响和现代要求的矛盾就越加暴露出来。特别是对于像中国这样正在由传统社会向现代社会过渡的国家，这种矛盾就表现得更为突出。传统文化与现代文化的矛盾与冲突，正是社会本身这种矛盾冲突的一种文化表现和观念反映。整个文化现象领域是这样，法律（诉讼）意识领域自然毫不例外。如何区分传统的和现代的法律意识，一般说来，人们总是把那些由过去历史上长期作用、沉积并世代传承、绵延下来的，表现有明显既往时代特征的法律（诉讼）意识视为传统的法律（诉讼）意识；而与之相对，人们总是把那些具有鲜明时代特征、能够跟上时代步伐、符合现代化要求的法律（诉讼）意识视为现代的法律（诉讼）意识。毫无疑问，任何传统的或现代的划分都只能是一种相对的划分。因为，传统事物中并非没有优秀成分可供现代事物借鉴和继承，现代事物也绝不可能完全割断历史、抛弃传统，在一片空地上产生。对待法律意识也当采取这种历史的、辩证的科学态度。中华传统法律意识有其固有的封建性、封闭性等弱点和局限，但也不乏有值得弘扬的合理因素；中华传统法律意识必须走向现代化，因为这是时代的呼唤，是中华民族实现现代法治的先决条件，但是中华传统法律意识的现代化又不能离开自己的国情、丢掉自己文化传统中的优秀成分。“我国诉讼现代化建设中面临的主要问题并不是制度化建设问题，而在于诉讼观念和意识的培育上，其重心应当放在改造或重构国民诉讼文化心理和价值观念上，使其由传统形态向现代形态转变”。可以坚信，随着中国法治建设的深入推进，中国人的诉讼意识将大大增强。参考文献孙育玮 对法律意识内容结构的再认识 人大复印资料数据库 [法]卢梭 社会契约论 商务印书馆 2009年版 林端 儒家伦理与法律文化-社会学观点的探索 中国政法大学出版社 2009年版 转引自 王铭铭 王斯福 乡土社会的秩序、公正与权威 575页 中国政法大学出版社 1997年版 周天玮 法治理想国-苏格拉底与孟子的虚拟对话 商务印书馆 2000年版 汪建成 刑事诉讼文化研讨 《政法论坛》1999年6期
关键词 公正性 终局性 解决纠纷
中图分类号： DF72 文献标识码：A
民事诉讼的目的究竟是什么？在我国，学者们很少直接论及，这不能不说是一种理论研究上的缺位，也必然影响到立法与司法实践的健康发展。基于此，学者、立法者有必要重新审视我们的目的观，在理性思考的基础之上界定民事诉讼目的，以避免各项具体制度之间的矛盾和冲撞。这也是本文关注民事诉讼目的问题的原因所在。
一、民事诉讼目的的学说考察
关于民事诉讼目的究竟是什么，国外法学界的观点综合起来大概有以下几种：权利保护说、维护私法秩序说、纠纷解决说、程序保障说、权利保障说、诉讼目的多元论、诉讼目的搁置说。 而在我国，学界关于民事诉讼目的理论的探索形成了维护社会秩序说、诉讼目的多元说、纠纷解决说、程序保障说、利益保障说等初步成果。
二、民事诉讼目的的制约因素
要真正领会什么是民事诉讼目的，还须考察对民事诉讼目的有影响关系的主要因素。因此，应该立足于我国的国情，根据宪法精神和司法制度的本质特征以及历史变迁、社会发展变化等，以期综合考虑各种因素，合理定位我国民事诉讼的目的。
（一）民事法律性质的划分。
将法律区分为公、私法，为民事诉讼目的论提供了理论前提。一部分学者认为民事诉讼的特殊性就在于其裁判对象是私法关系引起的纠纷，民事诉讼的目的就该是维护私权；另一部分学者站在民事诉讼法的公法立场，认为民事诉讼的目的应当是维护法律秩序；更有一些学者认为在社会主义国度不存在私法关系和私法利益。可见，对法律的性质和民事法律关系的性质的认识不同，其民事诉讼目的的内容亦有所不同。
（二）民事诉讼构造。
一国民事诉讼采取什么构造，与民事诉讼目的的定位有着不可忽视的关系。比如，在德国个人主义极端膨胀的时代，权利保护的民事诉讼目的论占据上风；而当人们强调审判制度中的国家作用，民事诉讼的目的则在于维护国家的法律秩序。 我国超职权主义的民事诉讼构造于新民事诉讼法实施后，在一定程度上被削弱，逐渐糅合了当事人主义的一些优势。因此，在界定民事诉讼目的时，既要顾及当事人选择民事诉讼制度的目的，也要尊重国家的利益和目的。
（三）社会主流的诉讼价值观。
一个国家的民事诉讼目的，由于受相同价值取向的支配，总有其内在的一贯性。在特定的历史时期，影响诉讼价值目标选择的深层因素包括文化传统、外来法文化、政治形态、经济体制等。其定的法律文化对诉讼价值取向的形成具有决定性的作用。现如今，随着不同法律文化的相互借鉴和融合，东西方的差异会越来越小，但同时这种差异在很长时期内还会存在下去。因此，在确立我国的民事诉讼目的时，必须考虑我国社会特有的诉讼价值观。
三、我国民事诉讼目的的定位
综合考虑上述各种制约因素，笔者认为，合理界定我国民事诉讼的目的，应该从两个方向上着手：
（一）体现人民法院的审判权和当事人的请求权所追求的诉讼目的的结合。
一方面，当事人选择民事诉讼的目的，在于保护实体权利，而这必定以解决纠纷为目的；另一方面，法院根据法律作出裁决，意味着以国家强制力宣布纠纷的终结。因此，当事人请求权和法院审判权的指向都是当事人之间的民事纠纷。显然，解决纠纷才是民事诉讼的一般目的。
（二）强调民事诉讼与其他纠纷解决方式的差异性。
如果仅仅简单地将纠纷解决作为民事诉讼的目的，势必与“纠纷解决说”所倡导的目的观重合。有鉴于此，必须区分民事诉讼与其他纠纷解决方式的差异性。即在民事诉讼中：纠纷解决的强制性、终局性；对程序保障的高度要求；突出强调公正性等等。
综上，民事诉讼的目的应该是最终公正解决纠纷。其一方面体现了民事诉讼与其他纠纷解决方式的共有目的，即解决纠纷；同时，审判只有体现过程公正和结果公正，当事人才愿意接受法院的判决，从而最终解决纠纷。这两方面是相互联系、不可分割的，单独强调民事诉讼的公正性、终局性或者解决纠纷，都不能全面、合理地理解民事诉讼的目的。
（作者单位：南京大学法学院）
注释：
杨荣馨．民事诉讼原理．法律出版社．2003．
刘荣军．论民事诉讼的目的．政法论坛．1997（5）．
吴英姿．民事诉讼法――问题与原理．科学出版社．2008．
参考文献：
［1］［日］竹下守夫．民事诉讼法的目的与司法的作用．现代法学．1997（3）．
［2］刘荣军．论民事诉讼的目的．政法论坛．1997（5）．
［3］何文燕，廖永安．民事诉讼目的之界定．法学评论，1998（5）．
关键词：保证期间诉讼时效除斥期间
一、引言
保证，属于人的担保，是保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证制度，不仅具有促进交易，确保交易安全的作用，而且还更有利降低交易成本。保证制度的完善与否在相当程度上反映着一个国家交易的信用水准。在保证制度中，保证期间是保证合同的一项重要内容，直接关系到保证责任的存废。然而，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）对保证期间的规定却未尽合理与周详；学界虽从96年来对此有所探讨，但深入系统全面研究者甚少；在审判实践中，人民法院对保证期间的有关法律问题认识也不尽相同，造成同一类型的案件判决结果却有天壤之别。因此，本文试图从我国保证期间的产生渊源及创设保证期间制度的本旨入手，对保证期间的分类、性质及其与诉讼时效的关系进行阐述，旨在求得对该问题的较深认识，并希望这将对保证制度的立法与实际操作的不断完善有所裨益。
二、保证期间的概念
1994年4月15日最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（法发（1994）8号）第10条、第11条规定了“保证责任期限”。这是我国法律文件中最早出现相似保证期间的概念，但其并没有明确定义保证期间或保证责任期限的概念。1995年颁布《担保法》,正式从法律上确立了保证期间制度，其中涉及“保证期间”的一共有6条，即第15、22、23、25、26、27条，但同样也没有对保证期间做出定义，而仅对保证期间的订立和效力做出原则性规定。
保证期间的界定与保证期间的定性，一直是学界中非常有争议的问题，而如何界定其定义与保证期间的定性密切相关。故准确界定保证期间的含义是非常重要的，它直接关系到保证期间的定性和正确适用。然究竟何谓保证期间？笔者认为，所谓保证期间就是指保证合同当事人的约定或依法律推定在主债务履行期届满后，保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。在保证期间中，债权人应当向债务人提讼或仲裁（在一般保证中）或向保证人(在连带保证中)主张权利。逾此期限，债权人未提起上述主张的，证人则不承担保证责任。可见，保证期间构成债权人请求保证人承担保证责任的保权利消灭的法律后果。关于保证期间的概念，笔者认为，应从以下几个方面加以把握：
第一，保证期间原则上由保证合同的当事人自由约定。“从合同关系自身来讲，合同及其法律所保护的是当事人之间的信赖与期待，实现意思自治的理念”,这同样适用于保证合同。《担保法》第15条把“保证期间”的约定作为保证合同的一个基本条款；当合同没有确定或确定不明确时，按合同漏洞的补充原则由法律加以补正。
第二，保证期间是债权人应当主张权利的期间。在该期间内保证人未主张权利的，保证人则免除责任。因此，本质上，保证期间是一项旨在维护保证人利益的制度。
第三，债权人主张权利的对象及方式因保证方式不同而有所不同。在我国保证制度中，存在一般保证和连带保证两种形式。但因保证形式不同，要求主债权在保证期间应主张权利的对象和方式而有所不同。连带保证中，债权人应在保证期间向保证人提起权利要求，而在一般保证中，权利主张的对象是主债务人，方式仅限于诉讼或仲裁，这是由一般保证的自身性质即保证人所享有的先诉抗辩权所决定的。
第四，从法律后果来看，保证期间的经过具有消灭债权人的权利的法律效果，但其效果取决于在该保证期间内，债权人是否对主债务人或保证人主张权利。一方面，若债权人未主张权利的，则保证人逾期则免除保证责任。另一方面，在债权人按上述对象和方式主张权利的，保证人也未必一定承担保证责任。如在一般保证中，若主债务人在主债权人提讼后完全适当地履行了主债务，则保证人不承担责任；若主债务人未完全适当地履行了主债务，即便保证期间已结束，保证人也仍然承担保证债务。
有些学者认为保证期间，亦称保证责任期限，是保证人承担保证责任的起讫期间。笔者认为，虽然此后半句“保证责任期限，是保证人承担保证责任的起讫期间”不容置疑，但前半句把保证期间和保证责任期间划上等号，此种提法值得商榷。对于保证责任有两种不同范围的理解：一、广义的保证责任，即在保证合同成立时立即产生，保证人于主债务人届期不履行债务时须承担得以自己的财产代债务人清偿债务的法律后果，因此在实际保证债务产生前就存在，即所谓的“无债务之责任”。二、狭义的保证责任，即保证债务，在主债务届履行期(连带责任中)或主债务人财产经强制履行仍未果（一般保证中）才产生。因而，保证责任期限也存在广义保证责任期限和狭义保证责任期限之分。然而，保证期间既不同广义的保证责任期限也不同于狭义的保证责任期限。
首先，从字面上理解，保证责任期限，顾名思义就是保证责任存在的期限，只要存在保证责任就有保证责任期限的存续。可见，保证责任期限起始于保证责任的产生，并随保证责任的消失而终止。广义的保证责任期限是自保证合同成立之时起算。虽然在连带保证中，保证债务期限的起算点与保证期间的起算点是一致的，均从主债务的履行期限届满时开始，但按照《担保法》第25条之规定保证人承担保证债务的前提条件是主债务履行期限届满主债务人不履行债务，但主债务履行期限届满并不是保证债务的充分条件，除此之外，还需要法院强制执行仍未能得到履行。即在一般保证中，保证人的保证债务只有在主债务履行期届满，在约定的期间或法律推定的期间（即保证期间）内积极主张权利（只能是诉讼上权利）而得不到履行时开始。而且，在保证期间内债权人向主债务人提讼或仲裁的（一般保证中）或向保证人主张（连带保证中）保证债权，则保证期间因此而早于约定的期间提前结束，但保证责任期限并不因此而结束。即使超过保证期间，保证人仍然可能承担责任。例如一般保证合同中当事人约定保证期间为主债务履行期届满后一年。债权人因主债务人在主合同履行期10个月仍未能履行，遂向法院提讼，此时保证期间终止，而保证人开始承担保证债务是在胜诉后经法院强制执行仍未果之时。其次，《担保法》舍弃了在其之前适用的“保证责任期限”的概念，而以“保证期间”来取而代之，不能说没有理由。无疑，这是立法技术的一个进步。立法上尚且抛弃“保证责任期限”的概念，学术界又何必抱残守缺？再次，混淆这两概念容易模糊了保证期间与保证债务的诉讼时效的界限。保证责任期限实际上从保证责任产生之时算起直至保证债务得到履行或诉讼时效届满，其中狭义的保证责任期限与保证债务的诉讼时效应是重合的。而一般保证债务的诉讼时效自保证期间届满之后才开始计算。因而区分保证期间与保证责任期限有利于明确保证债务的诉讼时效。最后，混淆这两个概念容易使人将保证期间误认为诉讼时效。由于保证责任期限与保证债务的诉讼时效存在紧密的联系，将保证期间混谈为保证责任期限的结果可能导致保证期间与诉讼时效的混淆。当前关于保证期间的性质的争议不能说与此没有关系。综上所述，保证期间与保证责任期限显然不是一个概念。前者是根据当事人的约定或法律的推定，债权人应当向主债务人或保证人主张权利的期间；而后者是保证人承担保证责任的起讫期间。然而，有些学者却将它们相混淆，究其原因大概是《担保法》出台前的最高人民法院的《规定》中本来不准确的“保证责任期限”在作怪吧。
三、保证期间的意义与价值
各国民法有关保证的立法中，在保障债权实现的同时，为促使债权人及时地行使对保证人的权利，以平衡债权人和保证人之间的利益，促使这种担保方式发挥社会经济作用，均对保证效力作一定的时间限制。详细地说来，设定保证期间的意义在于：
首先，保证期间的实质是一项保证人利益的制度，这是立法上平衡保证人与债权人利益的结果，是由保证合同的性质所决定的。保证合同的履行，是发挥保证制度社会功能的中心环节。立法者在做出权利分配时，必须依照正义的价值进行判定和取舍，以寻求保证制度中保证人、债权人主债务人三方之间的权利衡平机制。债权人的合法权利应予保护外，在公平的理念上，保证人的合法权益也应予保护。众所周知，保证合同是单务、无偿合同。在保证关系中，只有存在保证人承担保证债务、债权人并不负对待给付义务，即保证人对债权人承担保证债务，债权人并不对此提供相应代价。“有偿的约定承受保证契约之订立者，非保证契约。”若不对债权人的权利行使加以适当限制，则保证人在保证关系中的地位则极其不利，而债权人似乎可以肆无忌惮地行使权利。而债权人及时行使权利对于保证人的利益是至关重要的，因为债务人的财产状况随时可能发生变化而把债务转嫁给保证人。因此立法中才设定保证期间制度，以求对保证债务的诉讼时效作进一步限缩。这样，如果债权人在保证期间内及时对债务人提讼或者申请仲裁，可以有效地控制和执行债务人的财产，使保证人免于日后可能承担的责任。即便在连带保证中，若债权人及时向保证人主张权利，在保证人履行了保证债务后，也可以及时地向主债务人行使代位追偿权。如果债权人不及时行使权利，一旦债务人的财产发生变化丧失履行能力，保证人在履行了保证责任后，则再也无法行使代位追偿权了。因此立法上根据诚实信用原则和公平理念设立相应的救济手段，在评估当事人各方利益，并在此基础进行平衡。设定保证期间，从立法上向保证人倾斜的体现，将保证人的保证责任限定在一定的期间内，可以避免保证人无止境地处于承担责任的不利状态或是长期处于随时可能承担责任的财产关系不肯定状态，同时也可抑制因债权人怠于行使权利而主债务人财产状况可能出现恶化，以致影响到保证人的追偿权的实现。因而保证期间是一项旨在维护保证人利益的期间制度。
其次，敦促权利人积极行使权利。债务及时顺利地得到履行是合同当事人和立法者的共同愿望，同时也可稳定经济秩序和促进社会经济的发展。保证具有单务无偿性，而且由于保证合同为从合同，根据主从债务的特点，保证债务的诉讼时效的中断往往随着主债务诉讼时效而中断，如果仍只适用对债权人的债权行使进行限制的诉讼时效制度，则显然对于保证人过于苛刻。对于债务人行使保证债权过于宽容，对促使债权人利益行使权利不利。总之，保证期间将保证人的责任承担作出限缩，一旦保证期间届满保证人将免除责任，以免债权人怠于行使权利而增大保证人的风险，从而敦促了债权人及时行使权利。
再次，保证期间是保证合同中当事人意思自治原则和保证制度的信用基础的必然要求。保证合同的订立当事人意思自治，是当事人的意志结果。当事人在保证合同中约定保证期间也正是当事人“意思自治”的集中体现。另外，保证人之所以同意或愿意提供单务、无偿的保证，是基于相信主债务人有良好的信用和足够的清偿能力，即信任关系。然而这种信任关系是基于保证合同订立前的事实判断，因而，这种信任不应是永久的、无期限的，而应有时间限制，法律允许并鼓励保证人约定容许债权人不行使权利而仍将承担保证责任的期间。
最后，保证期间有助于推动保证制度的发展。保证期间将保证人的保证责任限定于一定的期限内，在很大程度上确认了保证责任的风险范围，有利于减轻保证人的责任，有助于解决觅保难的现象。
总之，保证期间通过当事人约定将债权人的权利主张限定在一定的期限内，增强了债权人及时行使权利的紧迫感，有助于避免保证人长期处于可能承担债务的不利状态，避免债权人怠于行使权利而增大保证人的风险，可以抑制因债权人因怠于行使权利而可能因债务人财产状态恶化而危及保证人的利益。这也是保证制度信任基础的内在要求和合同意思自治的集中体现，是立法上利益分配平衡的结果。
四、保证期间的分类
就目前世界各国现存的保证制度来看，保证期间因其产生方式不同，可分为约定期间，催告期间和法律推定期间三种。
所谓的约定保证期间是指当事人的保证合同中明确约定的保证期间，学者通称之为定期保证期间。如我国《担保法》第15条规定：“合证合同应当包括以下内容：（一）……；（五）保证期间；（六）……”
催告保证期间是指保证合同当事人没有约定保证期间或有约定但约定不明确或无效的情况下，在主债务履行期届满后，保证不催告债权人对主债务人行使诉讼上的权利而确立的合理期限。如我国台湾地区民法典第753条规定，未约定保证人承担保证期间的，保证人在主债务人的债务清偿期届满后，得定1个月以上相当期限催告债权人对主债务人为审判上的请求，债权人在保证人的催告期内对债务人不为审判上的请求，则保证人免其责任。我国《担保法》没有此类规定，但此之前最高人民法院的《规定》第11条也规定了催告保证期间。
法律推定保证期间是指当事人在保证合同中没有约定保证期间或约定不明确或约定无效的情况下，根据法律任意性规范加以补正，即依法律规定以主债务履行期届满后的一定时期为保证期间。如我国《担保法》第25条、第26条规定，法律推定保证期间为6个月，始于主债务履行期届满，止于6个月届满之日。目前，学者大多称之为“法定保证期间”，但笔者认为不甚准确。该法律规定实属于法律上任意性的规范，作用在于补充当事人缺少约定。而“法定”却使人误解为法律强行性规范。
五、保证期间的性质
从立法上看，各国均未对保证期间作出定义，更没有对其性质作出明确界定。然而明确保证期间的性质，对保证期间的正确适用意义重大。在我国《担保法》出台后，我国法学界关于保证期间的性质众说纷纭，显然这场争论主要是围绕着《担保法》第25条、第26条之规定而展开的。关于性质之争，总结起来，大致有以下几种观点：
第一种观点：第25条、第26条中6个月保证期间届满的后果是保证人的保证责任免除，保证人将获得免责的法定事由，债权人则丧失胜诉权，因而具有时效的功能，故属诉讼时效。第二种观点则认为《担保法》第25条6个月之规定应属特殊的诉讼时效，而第26条之保证期间则属除斥期间。第三种观点则坚持上述二者间均属除斥期间。第四种观点则认为“保证期间既非诉讼时效，亦非除斥期间，并无必要强求将其归入诉讼时效或除斥期间。”笔者亦同意最后这种观点。
（一）保证期间不属于诉讼时效。
所谓的诉讼时效，是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利。在传统民法或民法理论中，诉讼时效又称消灭时效。因而诉讼时效与保证期间是两个性质完全不同的概念，二者区别较为明显：1、规范目的不同。诉讼时效起源于罗马法裁判官法上出诉期限，目的在于通过对民事权利的限制，督促权利人行使权利加快民事流转，并有利于维护稳定的社会经济秩序。史尚宽先生称：“时效制度之设，在于尊重久已继续之事实状态，即在于社会秩序的维持。”保证期间的设定则不然，而基于保证制度中平衡当事人利益的考虑，立法上向保证人斜倾以维护保证人的利益的结果，避免债权人因怠于行使权利而加大保证人的风险。2、规范的性质不同。诉讼时效制度的目的，在于维持社会的现有秩序，全属法律强制规范，因此当事人不得以法律行为加长或减短，也不得预先抛弃时效的适用。时效适用若允许预先约定或抛弃，则无异于对诉讼时效制度的根本否定。总之，即诉讼时效属法定期间。然而，正如本文所论述保证期间属约定期间。3、起算点不同。消灭时效以有权利而不行使所造成的事实状态为基础，因而起算点为权利人知道或应该知道权利被侵害之时。而保证期间自从主债务履行期届满时开始起算。4、是否适用中断、中止延长方面也不同。诉讼时效，属可变期间，可以由于一定的法定事由而发生中止、中断或延长。而保证期间为不变期间。保证期间原则上由当事人约定是契约上的合意，如果法律规定保证期间可以发生中断、中止或延长，显然有悖于当事人的意思自治原则。5、法律效力不同。依世界各国（除日本外）普遍做法，诉讼时效届满，消灭的仅是胜诉权或产生抗辩权而已，实体权本身并不因此而丧失。而保证期间届满，债权人尚未主张权利的，则保证人免除保证责任，债权人丧失的是实体权利。
（二）保证期间亦非除斥期间。
除斥期间，是指法律规定某种权利预定存在的期间。权利人在此期间不行使权利，期间届满，便发生该项权利消灭的法律效果。史尚宽先生认为德国民法中有两种：一种是纯粹的除斥期间，“完全不认有中断及不完成之事由者”，即绝对意义上的不变期间，期间不适用中断、中止或延长；另一种是混合除斥期间“容许准用关于时效之规定或特别另定其中断事由者”，即相对意义上的除斥期间。据此，有学者认为我国《担保法》第25条6个月之规定属混合的除斥期间，而第26条6个月之规定则属一般的除斥期间即纯粹的除斥期间。姑且不论保证期间的性质如何，就其依据而言，混合除斥期间是无从谈起的，“我民法未为此区别”。除斥期间与保证期间虽均系一定期间不行使权利而发生权利消灭的效果，然二者规范方式性质等大有不同。1、规范目的不同。除斥期间制度创设立理由，与时效相同，旨在维持社会之现有秩序。因除斥期间经过而消灭权利，是以行使权利而原秩序为之变更，以不行使权利而原秩序为之维持，故除斥期间旨在维持原事实状态或关系。如本文先前所述，而保证期间的创设的本旨并不在维持社会秩序，而是在于平衡保证制度中当事人的利益，维护保证人的利益。2、规范性质不同。虽然二者均属不变期间，但除斥期间为“法定之不变期间”，而保证期间为约定不变期间。即便适用法律推定的期间，也只是法律对当事人意思自治的补正，本质上仍属当事人意思自治，而非“法定”。3、就期间起算点而言，除斥期间自权利发生之时计算；而保证期间自主债务履行期届满之日起计算。在一般保证中，此时保证债权尚未存在。4、就客体而言，因除斥期间而消灭的，均为如撤消权、解除权等形成权。而因保证期间而免除的是一种可能的保证责任，即保证期间所指向的是请求权，债权人请求保证人承担保证债务或向主债务提讼或仲裁决不是形成权。
值得注意的是，我国《担保法》第25条规定“保证期间适用诉讼时效中断的规定”。对此，有学者欢呼“无疑是对传统民法理论的突破”。姑且不论此立法科学与否，就我国民法理论而言，将保证期间视作除斥期间是无从谈起的，更不能说是“对传统民理理论的突破”之混合除斥期间。
（三）保证期间乃是保证合同中当事人约定的“失权条款”上的期间。
综上所述，保证期间确有其自身的特点，无论将其归属于诉讼时效还是除斥期间都是不准确的。保证期间可以作为一种独立的免责期间或特殊的权利行使期间，即不必强求其在诉讼时效或除斥期间内“对号入座”。
本文认为对于保证期间的定性不能仅要从个别法律条文内容出发，而更应考察设立保证期间的制度目的及其功能，并结合相关立法规定，才能对保证期间的性质有较准确的认识。首先，在保证制度中设定保证期间制度，其目的在于缩短保证人保证责任不明确的期限，减少保证人的风险，以保护保证人的利益，从而在债权人和保证人之间寻求某种利益上的平衡，同时，也敦促债权人积极行使权利。其次，保证期间的设立的根本在于保证合同双方的自由意志，基于双方的意愿。从保证合同成立来看，保证合同是单务无偿的合同，是基于信任的合同，保证人基于主债务人之间的信任关系而提供担保，相信主债务人有足够的偿债能力和良好的信用。再次，在此期间，债权人未主张权利的，保证人将不承担或不再承担保证责任，即债权人丧失权利。
因此，保证期间实质上为保证合同中当事人约定的“失权条款”上的期间。所谓“失权条款”，即“当事人约定在一定期间内不行使其权利，其权利即归消灭者。”“失权条款”约定于合同中，当当事人不履行合同约定时，不再需要当事人意思表示，则当然失去一定权利的条款。如在分期付款销售中，按约定买方如拖欠履行的，则买卖即失去效力，买方有返还标的物的义务，而卖方则不返还已收的代价。按我国《担保法》规定，保证期间为保证合同的基本条款之一。若合同中没有约定的，则按第25、第26条由法律推定加以补正。若债权人在主债履行期届满未能在保证期间内主张权利的，则当然丧失权利，将不能向保证人享有保证债权，即保证人免除责任。
六、保证期间与诉讼时效的关系
（一）保证期间“中断”的质疑
我国《担保法》第25条第二款后句规定，在保证期间内“债权人已提讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”由此有学者据以认定保证期间为诉讼时讼时效，也有学者因此认为此条6个月之规定为混合除斥期间。
立法如此规定，其用意不外乎为了弥补保证人享有的先诉抗辩权之足。一般保证人在主合同未经审判或仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行前，对债权人可以拒绝承担保证责任（《担保法》第17条、第2款），而债权人向法院或向仲裁机构申请仲裁所需的期间，若允许保证人免责，则对积极行使权利的债权人未免过于苛刻，故在保证制度中置入中断。然而上述立法理由，却存在难以自圆其说的漏洞。
首先，诉讼时效中断是指时效进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归于无效，待时效中断事由消除后，诉讼时效重新计算。“时效中断者，时效进行中因行使权利之事实而致已进行之期间全归无效之谓也。”可见，“中断的规定”实质上是指法律规定保证期间重新计算。即适用诉讼时效中断的立法意旨是指已经经过的保证期间统归无效，保证期间在诉讼或仲裁后重新计算。而所谓的保证期间，正如本文先前所述，是当事人通过约定或法律推定为债权人设定主张权利的期间，逾期债权人未主张权利，则保证人将不承担保证责任，另一方面也促使债权人在期间及时主张权利的目的。因此，显然中断的“重新计算”实际上延长了债权人主张权利的期间。“经过的期间统归无效”既与设立保证期间的宗旨相悖的，也对保证期间法律性质的全盘否定；不仅否定了当事人约定保证期，也否定了法律推定的保证期间。
其次，保证期间，如上文所述，是指保证人能够容许债权人积极主张权利的最长期间。在一般保证中，债权人一旦在保证期间内向主债务人提讼或仲裁，虽剩余保证期间则失去作用，但保证债务的诉讼时效并不立刻开始作用，这是由一般保证人所享有先诉抗辩权所决定的，在主债务人财产未经强制执行未果前，一般保证人可以拒绝债权人对债务人主张保证债权，即在此之前，保证人不存在承担保证责任，当然保证债务的诉讼时效无从谈起。因此立法上考虑主债务的先诉行为所需时间可能因保证债务的诉讼时效届满而危及到债权人的保证债权的意旨，实属子虚乌有。所以，笔者认为第25条中断之规定乃属立法上的画蛇添足。
再次，笔者注意到我国《担保法》只有在第25条对一般保证对“中断”的规定，因而在连带保证中并不适用中断。既然保证期间作为统一完整的制度，而立法却将一分为二，部分适用，另一部分却不适用，不仅缺乏理论依据，亦不合逻辑。
因此，笔者认为，保证期间是保证合同当事人约定的失权期间。债权人逾期未主张权利的，则保证人将不承担责任，保证合同效力丧失；若债权人在保证期间内主张权利的，保证期间因完成“历史使命”而提前终止，保证责任的承担将不受保证期的制约。关于保证期间用产品质量检验期作为比较可能最为贴切不过了。我国《合同法》158条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应在检验期内将标的物的数量或质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物数量或者质量符合约定。”一旦在该约定期间提出了异议，质量检验期间将失去作用。此时诉讼时效开始作用。与此不同的是，在一般保证中，由于保证人享有先诉抗辩权，保证债务与诉讼时效须等到主债务经强制执行未果后，而在连带责任中，保证债务在主债务届满时就起算，诉讼时效亦同。
综上所述，本文认为，“中断”之规定乃属立法上画蛇添足举。然而这个纰漏却成为保证理论争议和实践纠纷的重要原因之一，同时也体现了我国保证立法技术未尽成熟。（二）保证期间与保证债务诉讼时效的起算点。
保证期间的起算点为主债务履行期届满之时，这是由保证性质的从属性与补充性所决定的。即使当事人约定保证期间早于或等于债务履行期限的，则约定无效或者说没有法律意义。当然这里所说的“无效”是指保证期间的约定无效，而不是“保证期间无效。若主合同中当事人没有约定主债务履行期限的，根据《民法通则》第88条及《合同法》第62条之规定，债权人可以随时要求债务人履行债务，但应当给予对方必要的准备时间即“宽限期”，债权人通过要求债务人履行债务并提出合理的宽限期使本来不明确的主债务履行期得以确定。故保证期间的起算点得以宽限期届满而确定，即应从主债务宽限期届满之日起计算保证期间。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》也确认了这一点。
诉讼时效与保证期间是保证中不同的两种期间制度，故二者起算点是有所不同的。虽然在连带保证中，保证债务的起算点，与保证期间的一致，均从主债务的履行期届满之时开始。但在一般保证中，二者是有所不同的。一般保证的保证人在主合同未经审判或仲裁，并经强制执行仍未有结果前，对债权人可以拒绝承担责任，除非保证人依《担保法》第17条第3款丧失先诉抗辩权。因此，一般说来，在主债务经强制之前，一般保证的保证人不负保证债务，亦谈不上保证债务之时效。因此，在一般保证中，保证债务的诉讼时效始于债务人的财产经强制执行仍未有结果之时。
(三)保证期间与诉讼时效的关系
按《担保法》第15条之规定，当事人应在保证合同中约定保证期间，但该约定必须明确且合理。约定的合理，不仅指该约定不能使债权人行使权利极度困难或不能，而且不能违背法律强制性制度和规范，否则约定无效。例如保证期间的约定超过诉讼时效的限制，否则，超过部分无效。原因在于“时效期间不得以法律行为加长或减短之，并不得预先抛弃时效之利益。”约定的保证期间的主债务履行期届满的也应为无效，因为其约定实际根本上否定了债权人的权利，有悖于诚实信用之原则。意大利民法典第2965条规定“通过协义确定失权期间，而该期间使一方当事人向他方当事人行使权利极度困难，则该协议无效”。
在保证制度中，存在两个诉讼时效，一是主债务的诉讼时效，二是保证债务的诉讼时效，但二者均属普通诉讼时效，即2年诉讼时效。根据不同保证方式的性质，保证期间与诉讼时效之间关系有所不同。在一般保证中，保证期间直接受主债务的诉讼时效的约束，而在连带保证中保证期间则直接受保证债务的诉讼时效的约束。在实践中当事人在保证合同中约定出现保证期间短于、等于或长于诉讼时效的三种情况，而各种情况下双方关系又会如何呢？一、保证期间短于诉讼时效。当这种情况出现时，保证期间相对于诉讼时效，更能发挥出对债权人的抑制作用从而对保证人起蔽护作用。只要债权人未在保证期间内主张权利的，即使保证债务或主债务的诉讼时效仍未结束，保证人免除或将不承担保证债务。而在连带保证中，若债权人在此期间向保证人主张债权的，则保证期间提前结束而不复存在，而保证债务的诉讼时效也发生中断，重新计算，从此不受保证期间约束。二、保证期间等于诉讼时效。此时保证债务的诉讼时效（连带保证中）或主债务的诉讼时效（一般保证中）与保证期间完全吻合。如果债权人在此期间内未向保证人行使权利，则不仅丧失保证债务或主债务的胜诉权，而且保证债权的实体权也消灭。然而，如果由于主债务时效中断当然导致保证债务的时效的中断（仅限于连带保证中），从而打破保证债务的诉讼时效与保证期间的重合，形成保证期间短于诉讼时效的情况。三、保证期间长于诉讼时效。在实践中，当事人约定保证期间长于诉讼时效并不少见，特别是在一些商业银行所制定的标准合同文本中更为常见，甚至还出现保证期间“直至主合同项下的债务全部还清为止。”在这种情况下，诉讼时效不及于保证期间的，债权人在诉讼时效内未主张权利的，则丧失胜诉权。那么，时效结束后的保证期间是否有效，须视保证人是否援引时效完成来抗辩。若保证人抗辩的，则余下的保证期间名存实亡。若保证人不予抗辩或明确表示放弃，则余下的保证期间依然有效，债权人认可在保证期间内主张其权利。但如果法律允许这种约定，保证期间不仅无以发挥对诉讼时效的限缩和抑制的作用，使保证人处于随时可能承担债务的不利处境，而且等于承认当事人可以以约定的方式事先排除法定的诉讼时效的作用。这不仅有悖于保证期间设立的本旨，而且也有违背“时效期间不得以法律行为加长或减短之，并不得预先抛弃时效之利益”原则的嫌疑。因而，笔者认为，当事人约定的保证期间超过诉讼时效的，立法上应对超过部分作无效处理的规定，即保证期间的约定不得超过2年，否则超过部分无效。
七、《担保法》中关于保证期间立法的不足与完善
反观我国《担保法》，其中涉及“保证期间”的条款共有6条，即15、22、23、25、26、27条。
其中，《担保法》第22条是关于“保证期间”内债权人依法将主债权转让给第三人，保证人是否继续承担保证责任的规定；第23条则是“保证期间”内债权人许可债务人转让债务的，保证人是否承担保证责任的规定。显然，这里的“保证期间”，应理解保证合同成立之后，保证合同没有终止前的期间，而不应仅限于保证期间。主债权或主债务转移给他人，保证人是否继续承担保证责任，应以保证合同成立之后为起界点，否则，保证人的利益可能遭到损害。当然，如果保证债务超过的诉讼时效或在保证期间内债权人没有主张权利，而致使保证人免除保证责任之承担的，保证合同终止后主债权之转让则无关保证人的利益了。因此，对于《担保法》第22、第23条“保证期间”并没有确切地表达其立法旨意，亦容易造成对保证期间的误解，故笔者认为“保证期间”应改为“在保证合同存续期间内”才较为妥当。
至于《担保法》第27条的“保证期间”之规定，显然与第25、26条之规定也是不同的。结合第14条我们不难理解其内涵，即最高额保证主债务所发生的期间。而根据第14条，所谓额保证是指债权人与保证人约定就主债务在一定期间内连续发生的若干笔债务，确定一个最高限额，由保证人在此限额内提供保证。因此，最高额保证一般来说均约定有主债权债务发生的期限。如果未约定“一定期限”的，则保证人可能将在最高限额无休止地为债务人提供保证。为了避免这种严重地影响保证人正常经营活动后果的发生，并根据保证的单务性无偿性特点，《担保法》第27条规定保证人享有随时的终止权。只要通知到达债权人，无需债权人的同意，该最高额保证的实际保证范围将确定，即保证人将仅对通知到达前所发生债权而受保证合同约束。因此，《担保法》第27条之“保证期间”乃是立法者对第14条“一定期限”之笔误。为了避免引起认识上的混淆和实践中的偏差，笔者认为，《担保法》第27条的“保证期间”应修改为“主债权发生的期限”。这里需要指出的是，最高额保证也有一般保证和连带保证之分，就其本身而言，不是独立的一种保证方式，其保证期间仍适用一般保证或连带保证之原理。
综上所述，尽管我国《担保法》关于保证期间的立法一共有6条，但真正确切表达其立法本意的只有3条，即第15条、第25条、第26条。其中第15条关于约定的保证期间，而第25、26条则是未定有保证期间的情形。从其条文来看，我国立法采取了法律推定保证期间的作法。就此，有学者称之为保证期间的“法定主义”，并称其“实属公法意识积极干预私人事务的表现”，有悖于当事人意思自治原则，故建议立法上抛弃“法定主义”而转向催告保证期间的作法。笔者认为，这种提法和建议值得商榷。
首先，保证期间的“法定主义”或“法定保证期间”提法的本身并不科学。不容质疑，“契约自由”或合同当事人意思自治原则是合同上的一项基本原则。然而《担保法》第25、26条保证期间的规定违背该原则了吗？其答案是否定的。合同应由当事人合意而成立，不取决于法定，对此保证合同也不例外。在实践中，合同当事人所订立的合同内容本应周详，条款明确，责任清楚，然而合同条款约定不明者，甚至未曾约定者亦时常发生。如果令其无效，则与鼓励交易和助长流通之目的相悖，从经济和社会效益来说，也不被提倡。对于已具备合同赖以成立的必要条款而其他主要条款欠缺的合同，法律往往认定有效成立。对于主要条款的欠缺，允许当事人的协商补正，或由法律直接推定补正。如我国《合同法》第61条、第62条之规定，当事人就合同条款约定不明的，法律依据社会一般之理念，从维护当事人利益及平衡双方利益出发，拟制合同当事人存有某种意志而做出推定。但此推定的合同条款并不是法定条款，我们并不能称《合同法》第62条的规定为“法定价款”、“法定履行期”，因此，我们也不能称《担保法》第25、26条为“法定保证期间”。虽然其6个月期间，其形式上由法律直接规定适用，但它是由法律推定的当事人的意志，并只能在当事人没有约定或约定不明确时才适用，本质仍属约定期间。显然“法定主义”或“法定保证期间”的提法均不合理，亦不科学，往往令人将保证期间与法定诉讼时效期间或除斥期间相提并论。
其次，私法立法先例来看，无论国内还是国外均有相似作法，无须小题大做。在《担保法》制定前，我国《民法通则》第88条早已有法律推定当事人的做法，而后《合同法》第61条第62条又重新肯定了这种作法。在国外，这种立法也并不少见。如日本民法典第580条对买回权的规定：“买回之期间不得超过十年，定有较长期间时，缩短为10年，未定有期间时，须于5年内为之”。德国民法典第503条规定，若当事人没有约定买回权期限的则“约定保留土地的买回权，仅得在保留买回权成立后三十年内行使，其他标的物的买回权，仅得在三年内行使。”因而怪罪于此“实属公法意识积极干预私人事务”之说是令人怀疑的。
再次，催告期间的做法本身存在不可克服的缺陷。催告期间是指保证人在主债务届履行期后，催告债权人对主债务人行使诉讼上的权利而确定的合理期间。首先，催告期间的做法并不适用于我国保证制度。与台湾民法典只规定一般保证制度不同，《担保法》除规定了一般保证外还存在连带保证，而且是以连带保证为本位的，即当事人对保证方式没有约定或约定不明确的则按连带责任保证承担保证责任。在连带保证中，债权人在主债务履行期后可以任意选择主债务人或保证人承担责任履行债务。若把催告制度搬到大陆来，将债权人向主债务人行使诉讼上权利作为保证人承担保证债务的条件显然与连带保证的规定相冲突。其次，如果保证人因催告债权人而可能使自己承担保证债务，但因保证债务受诉讼时效限制，保证人可能因债权人疏忽而届诉讼时效而丧失胜诉权。这样，保证人恐怕没有愿意提醒债权人积极行使债权了。不难发现，此项制度将如同虚设，反而诱发保证人产生侥幸的心理。
另有论者探讨了排除合理怀疑问题。他认为，排除合理怀疑是英美法系刑事证明标准的经典性表述，但其到底如何产生的，一直是一个有争议的问题。对于应否对其进行定义，在理论和司法实践中争论非常激烈。对于排除合理怀疑涵义的界定，西方各国强调必须遵守两条基本界限：一是上限，排除合理怀疑不要求达到绝对确定的程度，不要求百分之百确定无疑。二是下限，排除合理怀疑要求对刑事案件的证明必须达到诉讼认识所能达到的最高程度。当前，排除合理怀疑在西方面临着严峻的挑战，原因主要来自三个方面：一是其自身涵义过于模糊和抽象；二是司法实践中对其界定相互矛盾；三是缺乏可操作性。[54] （五）关于警察作证 有论者认为，警察作证是推进证人出庭作证制度完善的重要一环。证人的党派性不应成为证人能力限制的理由；警察作证的公务性有利于保障其证言的客观性。警察作证不仅有利于案件真实的发现和实体法律的正确适用，而且有利于激发刑事诉讼各方参与者的主动性，彰显程序自身的公正性，还可有力地约束警察的非法取证行为。警察作证的公务性、事后性、倾向性是***人与普通证人的区别所在。[55] （六）关于证人刑事责任豁免 有论者认为，在有组织犯罪、贿赂犯罪中，有必要采用证人刑事责任豁免制度，以保障国家打击重大犯罪的力度。在许多国家，采用了"证据使用豁免"或"罪行豁免"的做法，美国则兼采二者。我国司法实践中已出现过相关的案例。构建我国证人刑事责任豁免制度，需要：1、在立法上明确规定反对被迫自我归罪的原则；2、规定证人刑事责任豁免的种类为"证据使用豁免"；3、适用范围只限于有组织犯罪、贿赂犯罪等，被豁免的证人原先的罪行必须是轻微的，且证人没有作伪证；4、将证人刑事责任豁免的决定权赋予人民法院。[56] （七）关于刑事推定 有论者对刑事推定规则作了研究。该论者认为，在刑事诉讼过程中，并非所有事实都能推定。哪些事实可以推定，哪些事实不能推定，这是刑事推定规则首先必须解决的问题。不能推定的事实包括：1、必须运用证据加以证明的事实，如被告人系精神病人，被告人系又聋又哑的人或者盲人，排除违法性和可罚性的事由；2、要求证明结果具有唯一性的事实；3、基础事实与推定事实之间不存在共存关系或者虽然存在共存关系，但盖然性程度不高的。对犯罪主观方面的事实、客观方面的事实以及一些特殊情形，可以进行推定。[57] 五、简单的评论 在总结一年来刑事诉讼法学界的研究成果时，我们发现：尽管从表面上看，刑事诉讼法学的研究呈现出一派繁荣景象，但是，繁荣的背后也存在着不少的隐忧和问题。对于2009年刑事诉讼法学的总体研究状况，我们可作以下简单的评论。 （一）基础理论研究的深化 与以往的研究相比，2009年刑事诉讼法学界在基础理论研究方面略有进展。刑事诉讼的现代化问题首次被作为一个专门的议题加以研究。尽管这种研究只是初步的，但它毕竟提出了问题，并为今后进一步研究刑事诉讼法的现代性问题奠定了基础。关于宪法与刑事诉讼、刑事诉讼目的与价值、刑事和解、调解与合意、程序性制裁、司法审查、证据种类、证明对象、证明标准等问题的论述则在一定程度上深化了以往的研究。 在证据法学研究方面，最为引人注目的成果当属《一个谬误、两句废话、三种学说――对案件事实及证据的哲学、历史学分析》一文。该文将对案件事实和证据问题的讨论基点从本体论转向认识论，并以历史学和现代哲学作为分析工具，以求为案件事实和证据问题的认识奠定具有普适性的基础。该研究所得出的结论"关于案件事实和证据事实的认识正确与否是个只能诉诸于科学与常识的问题，不能以抽象的规则加以解决"，对于我们重新认识证据规则的功能、构建对于司法实践具有实际意义的证据规则体系具有理论上的指导意义。这种研究有望推动证据法学研究热点、研究方法的转变。
关键词：刑事诉讼法学；实践教学；模拟构建；课程性
刑事诉讼法学专业教学重点在于理论+实践，在实践教学的过程中，以课程内容教学为主，案例模拟教学为辅，将社会热点案例作为教学素材，以法学的角度，来模拟诉讼实践。如此可以调动学生的积极性，使得学生能够参与到实践教学来。
一、《刑事诉讼法学》实践教学模式
任何的教学框架设计，均需要围绕着教学目标，而法学教育目标决定着《刑事诉讼法学》实践教学目标的确立与实施。因为《刑事诉讼法》属于程序法，同人权保障以及法治建设，有着直接的关系，具有其独特性，因此在实践教学过程中，要注重凸显出学科特点。培养学生的社会责任意识，基于法律教育理念，合理设计实践教学程序，注重培养学生的实践能力，以及运用法律来保障人权的能力。
二、《刑事诉讼法学》实践教学模式构建分析
(一)制定教学计划
基于《刑事诉讼法学》实践教学目标，即培养复合型法律职业人才，在实践教学的过程中，侧重于培养人才的应用能力与综合素质，采取立体式规划设计，合理的制定教学计划，将教学组织与课程设计等，容纳到教学计划中，培养学生的实践能力。
(二)实践教学模式
因为《刑事诉讼法学》实践教学模式，主要分为课程性实践教学与集中性实践教学模式，其设计理念不同，因此教学方式不同，对教学模式要分别设计：1)课程性实践教学。教学方法多采用案例教学法与模拟庭审教学法，中间环节是物证实验，以实践教学课程作业的形式，来检验学生的学习成果，加深学生对知识的认知，起到检查督促的效果。2)集中性实践教学。以社会调查为基础，采取参观与庭审观摩的方式，运用法律咨询和服务教学法，开展校内实践教学，以实习或见习的方式，来开展校外实践教学，以毕业论文的形式，检验学生的实践效果。多数《刑事诉讼法学》实践教学采取的是集中性实践教学，虽然符合教学实际，但是存在着一定的弊端，若能够将案例教学法与模拟审判法等，引入到实践教学中，加强学生的职业技能训练，包括法律援助与辩护技能等，对培养学生的综合素质，有着积极的作用［1］。
三、《刑事诉讼法学》实践教学模式实施策略
(一)合理选择教学案例
《刑事诉讼法学》多采取集中式教学模式，基于此模式的教学弊端，提倡引入案例教学法与模拟庭审法，开展实践教学。运用此方法，需要合理的选择，以某些社会热点案例为例，将其作为教学案例，能够调动学生的参与积极性，因为社会影响较大，而且存在着较大的争议，但是此类案件诉讼程序具有时间跨度长的特点，在不同诉讼阶段，其职能不同，对于《刑事诉讼法学》专业学生的诉讼能力培养有着不同的要求，对此可以采取分阶段案例分析教学方式，按照时间脉络，逐一跟踪模拟教学，或者采取综合案例模拟教学法。值得一提的是，在选择案例时，要注重选择具有典型性的案例，能够符合教学目标与授课内容要求，体现理论知识。
(二)注重实践
《刑事诉讼法学》实践教学重点在于实践，要遵循知行合一的原则，先做到“知”再做到“行”，开展实践教学需要扎实学生的法学理论知识，使其能够明确此程序法的各项法条内容以及诉讼环节，这是最基本的内容［2］。在实际授课的过程中，组织学生以小组研究的方式，充分的了解法条规定与相关理论知识，再开展案例分析，运用庭审模拟教学法，来模拟案件庭审场景，实现刑事诉讼法学的“知行合一”。在实践教学的过程中，教师要将学生放在主体地位，注重引导学生，以学生的兴趣点出发，来开展实践教学。丰富教学评价方式，采取阶段评价方式，做好学生日常表现记录，打破以论文作为最终评价的模式，采取多元化评价方式，合理的评价学生的学习成果。
(三)结合运用先进的教学方法
采用集中性实践教学模式时，运用案例跟踪模拟教学法，为了能够提高学生的学习效果，增强学生外界信息获取能力，可以结合运用PPT教学法、课堂讨论法等，来开展案例跟踪模拟教学。利用PPT教学法，可以利用图片与视频等形式，将案件的最新进展与观点争议等，及时的呈现出来，同时还可以借助互联网，及时搜索有关《刑事诉讼法》的最新修订内容或者其它原有的内容，因为法学的内容较多，条例数目庞大，适用的范围不同，为了能够加深学生的印象，可以借助多媒体与网络等途径，来配合实践教学，能够提高教学效率。
四、结语
《刑事诉讼法学》实践教学模式主要分为集中性与课程性教学模式，两者各有优势与缺点，因此为了能够提高实践教学的有效性，可以结合运用此模式，结合教学实际，合理运用各种教学方法。
［参考文献］
［1］陈志英．刑事诉讼法案例跟踪模拟教学研究［J］．潍坊学院学报，2014(05):96－97．
［2］赵丽琴．＜刑事诉讼法学＞实践教学模式探讨［J］．长治学院学报，2015(01):93－96．
中国法学会刑事诉讼法学研究会2008年年会于2008年9月19日至22日在峰峦叠嶂、林海茫茫的革命圣地井冈山举行。本次年会由中国法学会刑事诉讼法学研究会与江西省人民检察院联合主办，人民检察博物馆与南昌铁路运输检察分院联合协办。出席本次年会的有来自国内各有关高校从事刑事诉讼法学研究、教学的学者以及中央和地方公、检、法机关的有关人员、有关法制媒体的记者等近200人。中国法学会副会长孙在雍、最高人民法院副院长熊选国、最高人民检察院副检察长孙谦、江西省委常委、纪委书记尚勇等领导出席了会议。
本次年会的主题为“刑事诉讼制度的科学构建”，分议题为：刑事诉讼法学研究30年的回顾与展望；刑事司法职权的优化配置；宽严相济刑事政策的立法化与司法化。现就本次年会的讨论与交流情况综述如下。
一、中国刑事诉讼立法与理论研究30年的回顾与总结
关于这一议题，中国法学会刑事诉讼法研究会名誉会长、中国政法大学终身教授陈光中教授在大会上从30年来我国刑事诉讼法立法与理论研究发展两个方面作了详尽的专题报告，此后与会代表就这一议题也展开了讨论。
（一）关于中国改革开放三十年来刑事诉讼法立法的回顾与总结
1978年至今的三十年我国刑事诉讼法制之发展，可分为以下两个阶段：
第一阶段：1978年到1995年，为刑事诉讼法制重建阶段。“文革”结束后，我国法律界开始拨乱反正，走上复兴重建法制之路。刑事诉讼法制重建的主要标志是1979年刑事诉讼法典与刑法典的同时制定。这部刑事诉讼法典总结了我国新民主主义革命和社会主义建设时期的刑事司法建设的经验教训，特别是“文革”的惨痛教训，借鉴了苏联和西方国家的一些经验，规定了刑事诉讼的任务、基本原则、重要证据规则和侦查、起诉、审判等具体刑事程序。从此我国的公安司法机关办理刑事案件开始有法可依，有规可循，使办案质量得到了法律程序的保障。
在制定刑事诉讼法的同时，我国还制定了《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《律师暂行条列》。这些法律法规为实施刑事诉讼法典进一步创造了条件。
第二阶段：1996年到2008年，为刑事诉讼法制发展阶段。此时期最大成就是1996年刑事诉讼法的成功修改。为适应国家改革开放和民主法制发展需要，也为了适应世界刑事司法的发展潮流，1996年全国人大以“促进刑事诉讼制度进一步民主化、科学化，在注意保持惩罚犯罪力度的同时强化人权保障”为指导思想对刑事诉讼法典作了一系列重大修改和增补。此次刑诉法之成功修改得到了国内外的一致好评。但客观而论，限于当时的历史条件，此次修改仍存在一定缺憾，而且尽管后来政法实务部门和立法机关制定了若干实施刑事诉讼法的规定、决定等文件予以弥补，刑事诉讼法在实践中的失灵现象仍多为世人所诟病。之后，随着党中央提出了依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略以及尊重和保障人权等重要方针，并使之相继载入宪法，我国刑事诉讼法制也得以继续发展。其中最引人瞩目的当推2007年死刑核准权一律由最高人民法院收回统一行使。
另外，2007年通过2008年6月生效的新律师法，对辩护律师在会见犯罪嫌疑人、阅卷等问题上突破了刑诉法的规定，为实现有效辩护创造了较好的条件。但一方面由于新律师法的个别规定不够务实；另方面更主要由于有的实务部门人员对辩护权强化保障持抵触和拒绝执行的态度，致使当前新律师法有关规定陷于“有法不依”困境，这正为全社会所关注。
（二）改革开放三十年来我国刑事诉讼法学理论研究的回顾与总结
1．三十年来刑事诉讼法学的研究成果及研究队伍建设
（1）改革开放30年，刑事诉讼法学研究成果丰硕，出版、发表了一大批教材、专著、及论文。
在刑事诉讼法学教材方面，据不完全统计，共出版不同版本的刑事诉讼法学教材达100多部。其中有些教材不仅很好地满足了高等院校的教学之需，而且也在一定程度上为理论及司法实务部门的研究工作提供了参改之便；除了刑事诉讼法学教材，随着证据法学研究的逐渐展开与深入，有关证据法学的教材出版也达到了一定数量。从内容上来看，刑事诉讼法学、证据法学教材经历了从单一性到多元化，从偏重法条注释到强调学理阐述的逐步发展过程。
就专著来看，30年来出版的刑事诉讼法学专著呈逐年递增之势，从一开始的每年出版几部、十几部逐渐发展到现在每年出版几十部专著。据粗略统计，2005年、2006年和2007年出版的刑事诉讼法学专著数量均达到了90部以上，其中不乏具有一定质量、一定深度的学术精品。
在论文方面，据不完全统计，《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等近几十种有代表性的学术期刊在1978年至1988年共刊载刑事诉讼法学论文近900篇；1989至1998年，共约刊载刑事诉讼法学论文3000余篇；近年来虽然未做具体统计，但其数量只会逐渐增加，而且还是大幅度地增加。就论文质量而言，其中不乏真具有知灼见，并对国家立法、司法形成重大影响的精品文章。
（2）刑事诉讼法学研究队伍的建立与发展。
改革开放伊始，刑事诉讼法学教学科研力量较为薄弱、单一，多数研究人员是文革后归队的老一辈刑事诉讼法学工作者。30年过去了，刑事诉讼法学研究力量不断扩大和成长，形成了一支数量可观、力量雄厚的教学、研究队伍，其中既有来自全国各法律院、校、系和科研机构的教学科研人员，也有从司法实际工作中涌现出来的刑事诉讼法学研究者。
刑事诉讼法学在专业人才的培养方面也取得了显著成绩，形成了较完善的博士、硕士研究生培养体系。自1986年国家首次批准在中国政法大学设立诉讼法学博士点以来，全国已有十几所高校设立刑事诉讼法学博士点，几十所高校设立诉讼法专业硕士。每年公开出版博士学位论文逾十部。通过博士、硕士研究生的培养，刑事诉讼法学科为社会输送了大量高层次的专业人才，他们中有的在实务界取得了突出成绩，有的已经成为国内各大学及研究机构的学科带头人、学术骨干。
2．刑事诉讼法学研究的理论成就
三十年来我国刑事诉讼法学研究所形成的理论成就，主要表现为以下几个方面：
（1）刑事诉讼法学体系初步形成并逐渐发展完善
八十年代以来，为了配合刑事诉讼法的制定、实施，我国学者编写出版了大批刑事诉讼法学教材，并随之逐渐形成了一定的刑事诉讼法学科体系。最初，刑事诉讼法学教材在内容上多以法条注释为主，在框架上也主要依循刑事诉讼法典的体例结构。但后来，随着法学理论的发展，80年代后期及其后出版的刑事诉讼法学教材逐渐突破了这种法条注释式的编写模式，增加了对刑事诉讼目的、结构、价值等基本理论范畴，侦查、起诉及审判等刑事诉讼程序一般理论，外国证据制度、诉讼制度概况等内容的阐述，同时也将刑事诉讼法尚未规定的程序(如刑事赔偿程序、涉外刑事诉讼程序、未成年人案件诉讼程序等)纳入了研究范围。近年来，刑事诉讼法学界围绕诉讼主体、诉讼行为、诉讼关系等刑事诉讼基本理论范畴，刑事诉讼基本原则，辩护制度，审判前程序，审判程序、死刑复核程序以及外国刑事诉讼法学相关理论等内容进行了较深入的研究，从而使我国刑事诉讼法学体系在初步形成之后有了进一步发展、完善。此外，随着刑事诉讼法学者对证据问题的大胆探索、深入研究，在形成具有中国特色的刑事证据法学体系方面也取得了一定进展。
（2）刑事诉讼法学基础理论研究不断突破创新
八十年代以来，随着刑事诉讼法学的不断发展，学界对刑事诉讼法学诸多基本理论范畴进行了大胆而富有成效的探索，对基础理论的研究，不仅开拓了刑事诉讼法学的研究领域、深化了研究层次，也有力地促进了刑事诉讼法学体系的进一步成熟与完善。对此，可分以下议题进行综述：
关于刑事诉讼目的，学界最初是从单一的角度来认识的，认为刑事诉讼的目的就是准确、及时地查明案件事实，打击罪犯，保证无罪的人不受刑事追究。随着研究的深入，一些学者提出了刑事诉讼应具有“惩罚犯罪”和“保障人权”双重目的的新论断。如今，随着对刑事诉讼目的研究的不断深入，单纯的犯罪惩治论已经无人主张，而刑事诉讼保障人权的目的则受到越来越多的重视，刑事诉讼活动必须保障被追诉人的基本权利已经成为学界的共识。