民事诉讼法学论文
“多虎”相争下我国民事诉讼模式该何去何
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“多虎”相争下我国民事诉讼模式该何去何从
摘要：民事诉讼程序运行的万千姿态，如果从整体上予以把握，可以概括为当事人双方与法官（法院）的相互关系，而“民事诉讼中法官与当事人相互之间的地位问题，是一切民事诉讼制度的中心问题。”[1]从20世纪80年代末一直延续到本世纪初，民事诉讼学者们对民事诉讼诉讼模式有过大讨论，主流意见基本上是猛烈地批判中国超职权主义的诉讼模式，倾向于西方市场经济国家的“当事人主义诉讼模式”，将民事诉讼的“西方法律理想图景”作为“中国法律理想图景”[2]。然而，“当事人主义诉讼模式”主导下的民事诉讼改革，并未取得如设计者预想的效果，稍具“中国法律理想图景”特色的有关诉讼模式的反思性论述开始出现，民事司法实践中也尝试着颇具中国特色的民事审判方式，以调适社会变革时期民事纠纷解决需要。然而我国民事诉讼模式究竟该如何选择，仍然需要不断探讨。
关键词：民事诉讼模式当事人主义职权主义协同主义 和谐主义
在世界各国纷纷进行民事诉讼司法改革之际，我国也在进行着一系列的司法改革。尤其是今天，民事诉讼法的司法改革已日益提上日程。许多学者提出，民事诉讼模式的确立对民事诉讼改革起着至关重要的作用，我国应从立法上确立民事诉讼模式。但确立何种诉讼模式，是当事人主义诉讼模式还是职权主义诉讼模式？抑或混合式诉讼模式？学术理论界、司法实务界近几年来争议不断。
一、民事诉讼模式的概述
模式是什么？学者们众说纷纭。日本学者田中成明在概括法的类型时，以法律现象作为基本的研究线索，通过法律这一特殊的社会现象的一般化和抽象化，显现出其基本的属性和特征，从而将法划分为普遍主义型的法、管理型的法和自治型的法。[3]中国学者陈瑞华提到，模式的基本含义是某一系统结构状态或过程状态经过简化、抽象所形成的样式。[4]亦可说，模式是对某类事物或行为特征的概括或抽象，即模式通过揭示该事物与它事物的本质属性来说明或表明此事物与彼事物的差异。[5]
在民事诉讼法学界，较早且完整地以诉讼模式来研究民事诉讼的基本特征的，应以张卫平为代表。[6]他捕捉住模式概念具有的揭示和说明事物本质属性，区别某事物与它事物的不同的功能，意欲以民事诉讼基本模式概括民事诉讼体制的基本特征，阐明民事诉讼基本模式与特定民事诉讼体制中各具体诉讼制度的相互关系，分析同类模式民事诉讼体制的形成中各外部因素的影响和作用。[7] “民事诉讼模式” 是对民事诉讼中基本关系主体相互关系的描述或者规范， 是对作为裁判者（法官）或被裁判者（当事人本人）主体地位或作用的描述或规范， 表达了职权与权利的消长状况。[8]民事诉讼模式理论强调民事诉讼主体在诉讼过程中的地位、作用及其相互关系。现代各国现存的两种模式类型——职权主义与当事人主义即是以“法官与当事人地位差异” 为标准划分的。
二、当事人主义VS职权主义
在民事诉讼法学领域，各学者从不同的依据和视角对诉讼模式进行探讨和争
论，事诉讼中的当事人主义与职权主义现在被称为是当今世界上主要两种的民事诉讼模式。江伟、刘荣军教授提出在当今世界各国的民事诉讼中，存在当事人主义和职权主义的相互作用，不能简单地认定何国民事诉讼属于何种模式的观点，并得出这样的结论：18到20世纪，各国民事诉讼出现了当事人主义向职权主义的过渡，不过因为文化历史背景、各国政治、经济状况的不同，当事人主义和职权主义在各自民事诉讼制度中的表现形式和内涵有差异。[9]
1、英美法系国家的当事人主义模式
所谓当事人主义，是英美法系国家赖以解决民事纠纷的重要民事诉讼原则，是指在民事纠纷解决中，诉讼请求的确定、诉讼资料和证据的收集及证明主要由当事人负责。该原则要求当事人：（a）提起诉讼；（b）确定争点；（c）提出证据给法院等。在当事人主义支配下，当事人甚至对法律的适用都有选择的权利，也就是说，实体法是否被适用在很大程度上取决于当事人的决定。而且，由于证据及诉讼资料的收集及提出也由当事人负责，所以可以说发现真实的主要责任也在当事人，而在当事人主义支配下的传统英美法系民事诉讼中，法官则处于顺应性的地位。这种顺应性，就是法官并不针对当事人之间的争执和主张，自作多情地去“关照”，而是尊重当事人的意志，不作干预。
当事人主义民事诉讼模式有其自身的优缺点：
（1）当事人诉讼模式是与职权主义相对应的一种民事诉讼模式，是指“在民事纠纷的解决中，诉讼请求的确定、诉讼资料的提出和证据的收集和证明主要由当事人负责”[10]的诉讼模式。英美法系国家的民事诉讼模式多为当事人主义诉讼模式。当事人主义诉讼模式的优势是：首先，当事人处于诉讼的积极主动的中心地位，法官则处于中立被动的地位，有效地制约了法官司法职权的过分运用，从而保证诉讼公正独立地进行；其次，当事人负完全举证责任，能够充分发挥其主观能动性及其作用，能更好地促进诉讼程序的进行；再次，当事人的诉讼权利与自由能够得到比较好的尊重和运用。
（2）不过当事人主义也有其缺点：法官在诉讼中处于中立被动的地位，当事人干预比较多，诉讼的主动权掌握在当事人手中，法官只能在当事人所争事实及提供证据基础上进行裁判，且由于当事人负完全举证责任，法官不得干预，必须经当事人申请，法官才能为其收集相关证据材料，律师在诉讼中的作用也比较大，这就使得诉讼程序进行得比较慢，诉讼效率也比较低；当事人有时候过分干预，这样会影响司法审判的独立性。
2、大陆法系国家的职权主义模式
职权主义，是指法院在诉讼程序中拥有主导权。该原则可分为职权进行主义和职权探知主义两个方面的内容。职权主义与当事人主义相对立，是指在民事诉讼中程序的进行以及诉讼资料、证据的收集等权能由法院为之。我国学者一般认为，前苏联和东欧国家的民事诉讼模式属于职权主义。在资产阶级革命以前，欧美各国的民事诉讼普遍实施的就是职权主义，资产阶级革命后一度改行当事人主义。在19世纪产业革命的浪潮中，以至整个20世纪，各国在修改民事诉讼法时又加强了职权主义的色彩。
职权主义民事诉讼模式也有其优缺点：
职权主义诉讼模式是指“法院在民事诉讼程序中拥有主导权，民事诉讼中程序的进行，诉讼资料的收集等权能主要由法院为之的诉讼模式。”[11]它主要强调法院（法官）在诉讼的中心地位。大陆法系国家的民事诉讼模式多为职权主义诉讼模式。在职权主义诉讼模式中，由于法院（法官）过分地利用其职权，证据材料的收集都完全由法院包揽，所谓的“当事人举证责任”形同虚设，当事人处于消极被动的诉讼地位，完全不能发挥当事人的主观能动性及其作用；当事人的诉讼权利得不到尊重和利用，当事人的处分权利尤为如此。
但职权主义同时也有其优势，由于法院（法官）处于诉讼的中心地位，能利用其职权更快地收集证据材料，当事人干预比较少，使得其诉讼效率比较高，能更快地完成整个诉讼程序，减少诉讼费用，并能进一步加强司法诉讼独立。
从以上分析我们可以看出，两种诉讼模式无所谓优劣，都有其深刻的历史渊源和利弊，两种诉讼模式也并不是完全的剥离，而是逐渐出现了融合的趋势。英美等国家为了提高诉讼效率，都逐步强化了法官对诉讼程序的管理。如美国对发现程序（Discovery）的管理和监督，在审前会议阶段法院可依职权促使当事人将主张请求予以明确等。1999年正式生效的《美国民事诉讼规则》对诉讼管理也作了进一步规定。大陆法系实行职权主义的国家普遍弱化了法院的职权干预，英美法系国家也不断改革民事诉讼法，加强法官对诉讼的管理职能，这些实质上是当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式相互交错之表现。
三、我国民事诉讼模式转化的向度
当前我国民事诉讼模式处于职权主义向当事人主义过渡时期，但是仍然是职权主义。围绕我国民事诉讼体制转型的方向以及转型的程度，学界也进行了激烈的争鸣。
1、转向亚当事人主义诉讼模式论。张卫平教授认为，虽然可以把英美法系和大陆法系民事诉讼体制都纳入当事人主义之中，但从宏观上观察，大陆法系民事诉讼的当事人主义倾向明显不如英美法系。如果把绝对的当事人主义和绝对的职权主义视为这两种倾向的两个极端的话，英国、美国等国可以定位在绝对当事人主义的“坐标”点上，法国、德国、奥地利、意大利、比利时等欧洲国家的民事诉讼体制大体上可以归人“亚当事人主义”。日本民事诉讼体制以德、法两国为蓝本，自然也可以定位于“亚当事人主义”。我国民事诉讼体制应转向“亚当事人主义”。[12]
2、转向混合主义诉讼模式论。田平安教授认为，新民事诉讼法颁行之后，构筑的诉讼模式是一种熔当事人主义与职权主义为一体的“混合主义”模式，并不意味着它已经构筑就序，恰恰相反，它好比正在奠基的摩天大厦，蓝图虽已绘就但落成尚需时日。“混合式”模式尚待从立法、执法、守法和科学研究诸方面加紧施工。[13]
3、淡化诉讼模式论。江伟、刘荣军教授认为，关于民事诉讼模式的争论固然具有积极意义，但尽快明确当事人与法院在民事诉讼中的权能划分，寻找有力的粘合剂，形成解决民事纠纷的互动机制，更符合中国现实的需要。从这一意义出发，审判方式改革已经为我国民事诉讼制度乃至司法制度的改革寻找到了突破口，相信会向纵深发展，并实现预定的目标。淡化模式论，注重程序内容的研究，应该是对模式论进行分析后得出的结论。[14]
围绕民事诉讼模式转化的向度，学界重演了一场“问题与主义”的争鸣，淡化模式论实际上具有终结模式论的意图。更多的学者认同模式论的学术范畴价值以及对于立法与诉讼实践活动的指示意义，并就究竟采取“择一”战术还是“混双”打法对待西方民事诉讼体制展开争鸣。争鸣中，法官素质、法律文化被认为是非常突出的影响因素。当然，单独探讨这两个影响因素的前提是认同经济体制、政治体制的发展是民事诉讼模式发生转向的根本性影响因素。
四、“协同主义”、“和谐主义”掀起诉讼模式新潮
2003年年初，田平安教授与其博士生刘春梅发表《试论协同型民事诉讼模式的建立》一文，提出协同型民事诉讼模式的概念。“协同”二字强调的是“同”，意指当事人与法官在诉讼中要在共同的目标指引下进行共同的行为，在诉讼实践中这是难以做到的。于是，学界围绕着对西方社会性民事诉讼学说的理解、认识及其对我国民事诉讼模式走向的启示意义，开启了新一轮关于诉讼模式的争鸣。对协同主义青睐有加的学者将其界定为一种独立的诉讼模式。
在2007年民事诉讼法学研究会年会上，就2007年年初最高人民法院提出的“司法和谐”重要命题，原最高人民法院副院长黄松有在主题发言中，从两大诉讼模式的发展变化、建立和谐主义民事诉讼模式的意义两方面论证了我国民事诉讼选择和谐主义民事诉讼模式的合理性，并详述了和谐主义民事诉讼模式的特征和要求：以人为本，和谐诉讼；诉审协调，和而不同；诚信尽责，协同推进；援弱济困，实质平等；繁简得当，方便有效；调判相宜，胜败皆明；公正权威，案结事了；纵横规范，多元衔接；社会正义，回归和谐。
在“协同主义”、“和谐主义”的提出给学术界带来新的气息的同时，这两种学说也制造了视阈模糊的现状。从而，我们不得不去寻找进行民事诉讼模式选择的“准据框架”[15]。就我国民事诉讼现状而言，民事诉讼模式的选择要确立由如下三要素构成的“准据框架”：
第一、体制与机制的位阶次序。民事诉讼体制包含民事诉讼主体关系结构、民事诉讼运行机制、民事诉讼运行环境三个基本要素。如依辩论主义为区分民事诉讼主体关系结构的依据将民事诉讼主体关系结构类型分为当事人主义与职权主义，当事人主义民事诉讼主体关系结构类型下，将形成当事人优位裁判机制与当事人优位调解机制；在职权主义民事诉讼主体关系结构类型下，将形成职权优位裁判机制与职权优位调解机制。
第二、实体公正、程序保障与发现真实之间的价值衡量。“协同主义”、“和谐主义”诉讼模式论都体现了一种良好动机：通过法院职权的良性运行最大化弥合实体公正与程序保障的冲突、程序保障与发现真实之间的冲突，最大化地发掘乃至创造实体公正与程序保障的一致性、程序保障与发现真实之间的一致性，最终实现整体正义最大化。然而，不首先直面并消解职权主义体制，不能效果昭彰地制约职权，就难以在民事诉讼中实现程序保障，所谓的实体公正只能是法官擅断后的“公正”，所谓的真实只能是法官“先入为主”的“真实”。
第三、解构司法私益化“怪圈”的现实考量。我国民事诉讼最为严重、最为突出的问题是它正被司法私益化“怪圈”所困扰。解构司法私益化“怪圈”也自然成为当前最具有现实意义的课题。司法私益化的根源就是不受制约的法院职权。当事人权利是法院职权最有力的“制动闸”。可以说，不建构当事人主义民事诉
讼模式，不解构职权主义民事诉讼模式，我国民事诉讼就无法走出司法私益化“怪圈”。
依上述选择民事诉讼模式的“准据框架”，我国民事诉讼的更新与再造仍要以当事人主义民事诉讼模式的建构、职权主义民事诉讼模式的解构为方向。在此明确的方向指引下，“协同主义”、“和谐主义”倡导者完善诉讼机制的真知灼见才可能发挥最大化的效能。
五、结语
民事诉讼模式的转换是一个复杂的工程，转换过程中还涉及一系列有关具体诉讼制度的改革问题。民事诉讼模式改革所体现的实质精神是强调当事人在诉讼中的主导作用，强调当事人的主体性。因此，除了直接关系民事诉讼模式的基本点的有关规定应该加以修改以外，还有与此整合协同的具体诉讼制度也要加以调整。民事诉讼基本模式究竟该何去何从，这一争端越来越被学界与司法界所重视。
【参考文献】 [1] [意]莫诺·卡佩莱蒂：当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼[M]．徐昕译．北京：法律出版社，2000．53.[2] 邓正来：中国法学向何处去——对梁治平“法律文化论”的批判[J]．政法论坛，2005，（4）：67．
[3]田中成明：《现代法理论》，有斐阁1983年版，第40—47页；《法理学讲义》，有斐阁1994年版，第81—90页。[4]陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第298页。[5]张卫平主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社1998年版，第18页。[6]注：据张卫平称：1992年他在昆明召开的“全国诉讼法理论研讨会暨诉讼法研究会年会”上，提交了题为《论我国民事诉讼基本模式与社会主义市场经济体制的整合》的论文，开始了对民事诉讼基本模式的研究。[7]张卫平：《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》，《现代法学》1996年第6期第6页。[8]张卫平：守望想象的空间[M]，法律出版社，2003.4.[9]江伟，刘荣军．民事诉讼中当事人与法院的作用分担—兼论民事诉讼模式[J]．法学家，1999,(3)，第23页。[10] 白洁，殷季峰：当事人主义与职权主义结合的诉讼模式[J]。新疆大学学报:社会科学版，2003，（3）。[11] 吴霞，于丽娟：论民事诉讼理念与诉讼模式的关系[J]。今日湖北:理论版，2007，（3）。第43页。[12] 张卫平:大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼—两种诉讼体制的比较分析（上）[J]．法学评论，1996,(4)．第59页。[13] 田平安:我国民事诉讼模式构筑初探[J]．中外法学，1994,(5)。第43—45页。[14] 江伟，刘荣军:民事诉讼中当事人与法院的作用分担—兼论民事诉讼模式[J]．法学家，1999,(3)。，第27页。[15] 韩波:《民事诉讼模式论：争鸣与选择》。当代法学，2009,（5）。
摘要：新的民事诉讼法于2013年1月1日起实施，并且增加了很多新的制度和条文，但新添加的内容存在争议，因此需要进行司法解释重点问题。为了解释司法重点，本文先从新《民事诉讼法》司法解释的结构和原则、民事诉讼法管辖制度、证据制度等入手，再从小额诉讼、第三人撤销之诉、公益诉讼、案件外人员对执行存在异议的诉讼等重点问题进行深入分析和了解，统一裁判尺度，以便于各地人民法院更好的理解和适用新《民事诉讼法》。
关键词：民事诉讼法；司法；解释；重点问题
司法是法治社会的重要组成部分，是维护国家法律、强化社会秩序的重要手段之一。2012年全国民大通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，决定于2013年1月1日起实施。为了能够更好的理解民事诉讼法中增添的新内容，总结司法经验，最高人民法院对新民事诉讼法做出了全面的系统解释。通过两年多的努力，在2015年2月4日起开始实施《〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，更加全面和系统的解释新添加的条文和规定。本文就新民事诉讼法司法解释进行探讨，如下文：
一、《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的概况
（一）《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的结构和原则
《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》是在旧民事诉讼法的基础上不断修整和完善，它解释新民事诉讼法增添的新内容和条文，并将其整合。最高人民法院进行了民事诉讼法解释，虽然有些法律制定后，过了较长的时间不用，但是却还具有引导性，因此在解释司法的过程中，需要坚持以问题作为导向，坚持解释的合法性。《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》在制定的过程中，坚持以新民事诉讼法作为依据，不能突破法律规定，需要严格按照司法规定进行，不能将民事诉讼法抛之脑后，按照个人意愿进行司法解释。
（二）新民事诉讼法中的管辖制度
在民事诉讼案件中，如果案件范围较广，则管辖制度会成为一个较大的问题。案件中的管辖问题，更加侧重于维护我国司法主权，会采取“两便原则”。最高人民法院需维护我国的司法主权，因此涉外案件作出了相关规定，尽最大能力保护我国和我国公民的合法权益。在管辖制度中，详细说明了民事诉讼案件的合同履行地、电子合同履行地、信息网络侵行为地、不动产纠纷案件、指定管辖以及上级法院交由下级法院审理其他管辖案件等问题，统一了裁判尺度，方便民事诉讼案件的裁判。
（三）新民事诉讼法中的证据制度
关于证据制度，最高人民法院详细解释了案件事实与证据之间的关系。民事诉讼案件中需注意以下三点：一是案件当事人主张或在反驳诉讼时，需要做到有证可依，用事实说话，并且需要把案件诉讼请求、事实和案件证据这三者间的关系理清楚。证据虽然是事实，但证据是用于证实案件的真实性，不能把证据和事实混为一谈。二是案件当事人需要证明案件的事实性，在审理案件的过程中，相关的工作人员需要分清楚案件的主次。三是需要查清楚案件的事实性，而事实性包括了法律事实和法律关系事实，法律事实就是指影响法律关系变或消灭的事实，包含了法律行为以及法律事件，不清楚的法律事实，则法律关系不生效，案件合法性则受到质疑。而法律关系，则是指法律关系当中的主体和客体等相关内容，需要清楚法律关系，才能理清案件事实。在民事诉讼案件中，证据制度则包括了举证证明责任，这一含义包含了三层次，一是案件当事人需要负责起提供证据的责任，了解当事人提供证据的义务。二是案件当事人提供证据的真实性，不能列举不存在的“事实”。三是当事人如果无法提供相关的证据说明，则需要承担相应的法律责任。司法解释还对逾期举证、证据质证、证据审核与认定、保证书等问题进行了较为详细的论述。
（四）一审程序
民事诉讼中，很多的案件仅通过一审程序就可以解决相关问题，各级地方法院应更加关注一审，努力提升案件一审的质量，确定一审的基本职能是查清事件真相，并将法律适用其中。登记民事诉讼案件的时候，需要注意以下三点：一是案件需要有原告和被告双方，诉讼请求需明确，并且提供案件基本事实和证据。二是案件需要对起诉材料进行审查，了解原告是否有诉讼请求、基本事实和证据，案件审查的时间为一周。三是案件登记在案的时候，需要建立起负面清单。很多的纠纷不需要立案，多数是因观点不同而遗留下来的历史问题，其实有些纠纷不需立案。除此之外，一审程序需要把握好重复起诉标准，重审案件的当事人可以变更或增加请求，抑或是可以提出反诉，并且查阅好相关裁判文书后落实判决。
二、民事诉讼法司法解释重点问题分析
（一）调解制度
现在是法制社会，司法成为解决社会矛盾的重要依据，它有效的维护我国社会的稳定。在我国刚颁布的新民事诉讼法中，增添调解和判决制度，但因为因此措辞较为含糊，出现了误解。在新民事诉讼法之中，调解制度包括了民事诉讼案件的立案调解、案件的审前调解和双方当事人的调解协议。而调解制度如何运用成为了一个新的问题，民事诉讼案件是坚持调解优先还是坚持判决优先？抑或是调解和判决两者相结合？这成为了新的问题。有一部分人认为在民事诉讼案件之中，应该坚持调解优先的，很多人认为新民事诉讼法中更加侧重于调解优先，而非调解、判决双结合。但也有一部分人认为，新民事诉讼法虽然添加了调解制度，但是这并不等于在民事诉讼案件之中强化调解，而是使得调解制度变得更加规范，在运用时有一定的标准作为依据。当社会出现矛盾时，需要化解矛盾而并非激化矛盾，因此调解制度的产生，有效的保障了社会的稳定。在新民事诉讼法中，调解制度更倾向案件当事人意愿，使得办理案件的过程更加灵活化和高效率。调解制度是当代社会发展的产物，它符合时代的发展需求，也符合民事诉讼判决的标准。新民事诉讼法中，调解制度的增加，更突出的强调了案件当事人的意愿，而非办理案件的高效率性，它强调了案件需要依据法律程序进行。所以本文认为我国的新民事诉讼法颁布之后，调解制度更加着重于案件在调解和审判的过程中，需以相关的法律法规作为办案依据，根据案情的实际情况做出调整，案件需要调解的地方需要尽力调解，该判决则需要及时判决。
（二）公益诉讼
我国改革开放之后，市场经济得到快速发展，但在市场经济发展的过程中出现了诸多的问题，如环境污染问题、消费者权益被侵害、公共利益受到损害等等，在这种情况下需要保障公众的合法诉求，因此公益诉讼应运而生。公益诉讼也是新民事诉讼法中增添的新内容，需要符合相关规定才能进行公益诉讼，第一，要求明确；第二，有明确的被告；第三，有具体的诉讼请求；第四，需要提供证据；第五，符合人民法院的管辖范围。在新颁布的民事诉讼法之中，公益诉讼主体主要有“法律规定机关”和“相关组织”，但这些主体均十分抽象，在公益诉讼案件的审判过程之中，需要统一好公益诉讼的主体。在我国法律之中，《海洋环境保护法》对主体进行了规定，海洋环境监督管理权的部门可代表国家对责任人提出赔偿。而《消费者权益保护法》也规定了主体，在我国的各大省、自治区、直辖市的消费者协会均可以向人民法院提起诉讼。目前仅有这两条法律明确规定公益诉讼的主体，而其他的法律条文并未做出相应的说明。新民事诉讼法对公益诉讼的范围进行了有效的界定，除了“环境污染”和“消费者权益”有明确主体之外，其他的“遗产”、“自然景观”、“国有资产”、“市场垄断”等方面并未做出规定，相关领域的学者认为，应该规定其他方面的主体。而新民事诉讼法规定，如果同一个侵权行为不仅仅侵害社会公共利益，还侵害了私人利益，则可能会提出公益诉讼和私益诉讼。而如何处理这两者之间的关系，司法解释提出了以下几点共识：一是公益和私益诉讼的主体、客体不同，无法将案件合并审理。公益诉讼案件的原告本身具有代理的意味，不仅仅是指被侵权人，而私益诉讼的原告则是被侵权人，公益和私益诉讼之间的法律关系和原则均不同。二是如果已经确定了侵权行为，则公益和私益起诉则可以分开进行，并且分开审理，分开判决。三是如果不能确定侵权行为，私益和公益诉讼均可以分别立案审理，私益诉讼可中止审理，先进行公益诉讼的审理和判决，之后再进行私益诉讼。
（三）第三人撤销之诉
新民事诉讼法中添加第三人撤销之诉的相关内容，并对第三人撤销之诉进行规定。在新民事诉讼法规定，如果第三人没有参加诉讼审理和判决，如果诉讼案件的判决结果生效后，出现判决结果损害了第三人的合法权益，则第三人则可以向法院提起诉讼，维护自己的合法权益。而关于第三人撤销之诉问题，新民事诉讼规定，如果第三人的合法权益受到损害时，则进行协商调解，救济途径包括两种。但在适用的过程中出现了问题，应怎样协调两种救济？一部分人认为，案件第三人本就享有撤诉权，如果法律再赋予案件外法人申请再审的权利，则使得实践操作程序出现混乱，如案件真需要重新审理，则需要引导民事诉讼案件的当事人走第三人撤诉途径。但本文认为，两种救济途径无法一起适用，第三人既然能享有撤诉权则无法再享有再审权，两种救济途径只能选择其中一种。第三人撤诉后，为避免案件外人滥用权利，出现虚假诉讼，第三人需承担诉讼费用。如果第三人不服驳回的议案，则可以提起再审之诉，在审查期间，如果第三人再次提出了撤销之诉，则法院不予以理会。
（四）执行异议之诉
在民事诉讼法中，关于执行异议之诉做出规定，因为近些年来，异议之诉案件不断攀升，规定异议之诉成为了法院面临的任务。最高人民法院对执行异议之诉进行了规定，包括管辖法院、起诉条件、举证证明责任、审理和原则处分原则的标准等。
三、结语
目前，我国的法律建设方面还存在很多的缺陷，虽然《新民事诉讼法》已经实施三年多，但是其内容和适用过程中存在诸多问题，需要司法人员不断的探索和论证。修改过后的民事诉讼法，措辞较为含糊，词义理解多样化。人民法院和相关工作人员需不断扩展新民事诉讼法的调研深度，统一好司法解释，仔细而又全面的解释新司法含义，让新民事诉讼法变得更加适用。相信经过民事诉讼案件不断的探索和论证，修改之后的民事诉讼法在适用的过程中会得到更好的运用，相关法律、法规的内容会得到不断完善和发展。但是诉讼并不是解决民事公益权利受损问题的唯一途径，如今我国的社会矛盾逐渐增多，法院的案件处理资源日益紧张，因此更应防止诉讼权被滥用。
学号：20111301310081
姓名：王仔龙
学院：法学院
简论法院调解制度
内容摘要：在中国民事诉讼发展史上，法院调解有着悠久的历史和重要的地位。随着我国民事诉讼法制度的不断进步，法院调解更被寄予厚望。现实生活中可以看到法院调解制度在具体法律适用中确实起到了一些作用，但其带来的弊端我们也不能置之不理。本文简单阐述了法院调解制度以及其优缺点，并就其不完善部分提出了一些构想。关键词： 法院调解
优缺点 提出建议
一、简述法院调解制度
在我国，对于法院调解的概念、界定并没有太多的争议，通常认为，法院调解[1]，又称诉讼中的调解，是指在法院审判人员的主持下，各方当事人就彼此的之间的民事权益争议自愿、平等地进行协商，互相谅解，达成协议，解决纠纷的诉讼活动和结案方式。我认为要理解一个东西，从它的概念下手是最好的方法。首先我们可以看到法院调解是一种诉讼活动和结案方式。为什么法院调解是一种诉讼方式和结案方式呢？我认为是因为它是发生在诉讼活动过程中的一种活动，人民法院是其主持者，所以它是一种诉讼活动。而法院调解，其结果有二，一是调解成功，二是调解不成功。调解不成功则继续进行诉讼，调解成功则可以审结案件。因此，法院调解又是一种结案方式。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第7条、第8条、第9条之规定，法院用调解方式处理民事案件时，应遵守三项原则：一是合法原则，即实体合法和程序合法，即调解协议的内容必须符合实体法的有关规定，做到有法必依。二是平等自愿原则，诉讼当事人有平等的法律地位和诉讼权利，法院进行调解活动须以双方当事人的同意和自愿为前提。三是查明事实、分清是非的原则，要做到以事实为依据，以法律为准绳。中国的诉讼调解制度，就其性质而言，是一种“二合一”的权利，即审判权和处分权的结合。调解活动是在审理案件的审判员或合议庭主持下进行的，就其本身而言，是法官“审理”案件的一种活动，只不过在此“审理”过程中法官“审”的角色被一定程度的弱化了，更具人性化。调解笔录、生效调解书具有法律效力，相当于生效判决书，具有绝对的法律约束力。此外，调解也是当事人在平等的基础上对法院的调解做出的妥协，是当事人对其所享有的民事权利所做的一种处分。在我国，法院可以在第一审程序、第二审程序实行调解。至于法院调解的法律效力具体表现在以下方面，一是结束本案诉讼程序，二是确认当事人之间的民事权利义务关系，三是具有强制执行的效力。这些就是我国法院调解制度的基本情况了。
二、法院调解的优缺点
法院调解制度在我国纠纷解决机制中居于十分重要的地位。特别是在最高人民法院于2007年1月15日下发的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》第20条中即提出“能调当调、当判则判、调判结合、案结事了”的原则后，民事诉讼案件的调解率大大提高。在法院实行调解制度的同时确实带来了一些好处和取得了一些成果。我认为其好处主要有以下几点：
1、有利于迅速、彻底解决纠纷
立案调解解决的纠纷，因为是双方自愿达成的协议，所以多数当事人能自动履行调解书上的协议内容，并且极少有产生申诉和上访情况。另外纠纷解决得比较彻底，效果也比较好，比判决结案少花费人力、物力和时间，不仅给当事人带来了方便，也让法院能够腾出更多的时间来处理一些复杂、重要的案件。
2、有利于增强当事人之间的团结，不伤感情
人民法院通过立案调解，在事实清楚、是非明确的基础上，依照法律、政策规定，按自愿、合法、便民原则，情、理、法相结合，对双方当事人进行劝导，消除隔阂，控制对立情绪，把纷争解决在初始阶段，达到增加团结、息诉平怨的效果。另外《婚姻法》第32条第2款明确提出法院审理离婚案件，应当进行调节。这样对于维护家庭的稳定、社会的和谐有重要帮助。
3、有利于增强审批工作的透明度
因为法院调解必须遵循公开原则，因此调解不仅方便群众，也能有效增强司法活动的公开性和透明度，拓展群众监督渠道，使亲民便民的诉讼理念进一步落实到实处。[2]同时有利于反腐倡廉工作的进行，尽快的把我国建成社会主义和谐社会。马克思说过，任何事物都存在矛盾。当然，法院调解制度在带来巨大效益的同时，难免会有一些弊端。特别是随着市场经济的不断发展，法院调解的一些弊端就逐渐显露了出来。
1、调解程序喧宾夺主，逐步代替审判程序。
随着建设社会主义和谐社会口号的提出，法院审判似乎成为了与和谐社会不相容的东西，调解案件占民事诉讼案件的比例似乎成为衡量一个法院效率的标准。从要求上看，调解程序比较简单，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持，并尽可能就地进行，可以用简便方式通知当事人、证人到庭。这也造成了法院工作人员“重调解、轻审判”的局面。既然调解程序即比审判程序简单，又可以让别人认为自己能力很高，那么何乐而不为呢？于是就造成了现实生活中乱调解、强制调解事件的发生。于是就会出现一些当事人不满意或者违背当事人意愿的调解，这样对于构建社会主义法治社会埋下了很大的隐患。如果长此以往，必将造成法院威信的降低和人民的不满。如此一来，势必不利于国家的发展。
2、调解人员轻视调解，不够用心
调解只是一种简单解决案件的结案方式，以至于调解人员不够用心，敷衍了事。从理论上讲，调解方式只适用于那些权利义务明确，基本事实清楚的案件，民事诉讼法也规定调解应在事实清楚的情况下进行。由于调解方式自身的局限性，决定了它不具备查明事实的功能，应当说，真正事实清楚、权利义务关系明确，只是当事人因固执己见而诉诸法院的案件，为数不多；而法院大量使用调解方式结案的事实，又给人们造成了相反的印象。实际情况是，有大量的民事案件，是在法院未查明事实真相的情况下，强行调解结案的。这样下去法院在人民心中就不再是保护自己权利的机关，而是一个敷衍人民的机构，人民必将对此不满。
3、弱化当事人举证责任，扩大法院职权
众所周知，我国正在推行民事审判改革。民事审判方式改革的一项重要内容是强调当事人的举证责任，彻底废除完全由法官调查取证的制度。这样一来，法官和当事人在程序上的分工就发生了逆转，当事人从而成为推动程序展开的主体，其展开程序的基本动机是说服法官作出有利于自己的结论。也就是说，举证责任在逻辑上要求判决成为规定程序开展的目标。而法院调解制度中；法官的目的是通过取得当事人的和解、合意来结束诉讼。为此，法官在说服教育当事人的同时；还有必要调查收集证据，以及提供正确的调解方案，在不得已的情况下，才可以做出判决。很显然，这样的情况使法官自然成为推动程序发展的主体，这与“缩小和弱化法院的职权，扩大和增强当事人权限”审判方式改革的目标是背道而驰的。审判方式的改革还要求法院贯彻公开审判制、实行法官独立审判和责任制、强化对审判活动的民主监督等等。
4、法院调解程序的设定不健全，程序公正难以保障
我国在司法实践中对于何为法律关系明确、事实清楚，存在着不同认识，立法上也没有明确规范。即缺少法官和当事人必须遵守的规则，使调解的主观性和随意性较大，当事人对适用调解程序的选择权与知情权等因没有程序性的规范而得不到保障。这样会增加调解的失败率。
三、提出建议和构想
1、注重自愿原则，排除法院强制调解
由于越来越多的人以调解率来衡量一个地方的和谐、安定程度，造成了如今法院“重调解、轻审判”局面的形成。想要改变这种局面，必须切实履行自愿原则。在调解之前，一定要确定双方当事人自愿进行调解。另外应当指出的是，法院内部下达调解结案率并把其作为考核法官工作业绩的一项指标的做法是完全违反民事诉讼法的自愿原则的，应坚决纠正。
2、加强调解人员素质建设，提高对调解重视度
由于调解没有繁琐、复杂的程序，以此造成了调解人员轻视调解。另外以调解方式解决纠纷不是放之四海而皆准的真理。相反，其灵活性特征使其与当今社会人们所追求的诉讼公正，民事权利的充分保护等相矛盾。如果我们对一切民事案件不附任何条件地采用调解来解决，这无疑是与社会发展所要求的法律公正、人权的维护等相背离的。这需要加强调解人员的素质，不能事事都调解，更不能不重视调解。
3、加强监督机制，做到调解公正
调解虽然是一种简单易行的调解方式，但是也会产生徇私舞弊现象。对此，我们必须加强监督。监督要做到内部监督和外部监督相结合，这样才能更好的保证调解的公正性。此外还应该允许当事人对调解协议行使上诉权，一方面可以保障当事人对调解的有效监督；另一方面可以使上级法院对下级法院的调解进行监督。
4、对调解的适用范围、程序和方式等在立法上予以明确
首先，必须规定调解的适用范围。[3]司法解释应当明确规定哪类案件可以适用调解前置程序，哪类案件由当事人决定是否进行调解，哪类案件不能进行调解等。其次，规范调解的程序。从送达受理或应诉案件通知书、举证通知书、证据交换、询问调解意愿、调解次数、调解时限、调解不成的后续程序等方面做出具体规定。再次，规范调解的方式。司法解释应当明确规定调解应当公开进行，即从调解开始到达成调解协议都必须是双方当事人或代理人共同在场的情况下方为有效。法院调解是民事纠纷进行诉讼程序后的一种处理方式，相对于法院判决显得更为柔和，民事纠纷调解成功有利于化解双方当事人的矛盾，促进社会和谐发展。所以法院调解制度在我国民事诉讼制度中一直占据着重要地位。希望国家对于法院调解制度能够取其精华去其糟粕，以发挥法院调解制度更大的作用。
参考文献：[1]谭兵：《民事诉讼法学》，法律出版社，第255页 [2]黄艳露，法院调解制度存在的问题及完善，[3]谷新杰，法院调解问题新论
《父子诉讼》与《遭起诉》的观后感
-------关于民事诉讼的理解与认识
本节民事诉讼法课我们观看了《父子诉讼》与《遭起诉》两部关于民事诉讼的案例视频。这两个视频从不同的方面从不同的方面解释了民事诉讼的程序、基本制度和民事审判等知识。
《父子诉讼》主要是讲述了李丙臣赵同兰夫妇状告其八儿子儿媳李祥忠和吴成香。山东省冠县人民法院定远寨人民法庭庭长、全国十佳法官李昆仑审理了此案。
首先核对了当事人，原告为李丙臣和赵同兰夫妇（山东冠县柳林镇大桶庄村村民），被告为李祥忠和吴成香夫妇，被告是原告的八儿子和儿媳。而后进行了法庭调查，本案件起因于一次锁门，儿媳吴成香误将公公反锁在家中，两人产生口角相互谩骂。被告李祥忠回家后也加入这场纷争，将门窗打坏并砍到几棵父母种植的树木。为此李丙臣夫妇将其八儿子及儿媳告上了法庭。
全国十佳法官李昆仑受理并审判了此案，在此案件的审理中，李昆仑严格按照民事审判程序审理此案，并且最后通过调解解决了双方的矛盾。在此案中的民事审判具有下列重要的意义。首先它使用了简易的审判程序，对于基层人民法院工作人员不充足的情况下十分适用。而且对于偏远的农村缺乏一定法律知识的农民来说，这样的简易程序更容易使他们明白自己的权利和义务。其次，通过最终的法庭调解解决了原告和被告之间的问题，对于本案原被告之间的血缘关系的亲属来说是一种合理且伤害最小的解决办法。而且李昆仑法官细致耐心的给他们讲解他们作为原被告所负有的权利与义务，使得缺乏法律知识的他们对于案件有更为深刻的理解与认识。
而另一个案件则是关于李连杰所演的电影《霍元甲》。2006年由李连杰主演的《霍元甲》上映后，自称是霍元甲孙子的天津老人霍寿金因不满该片虚构的“黑社会老大”、“盲女恋情”、“惨遭灭门”等情节，将中国电影集团、演员李连杰等告上法院。北京市第一中级人民法院一审判决驳回了霍寿金的诉讼请求，结论为电影《霍元甲》没有侵犯霍元甲的名誉权。
在这个案件的审理过程中，对于霍寿金老人身份的真实性和其是否具有诉讼资格、电影《霍元甲》是否侵犯了霍元甲的名誉权等问题存在很大的争议，在法庭上原被告双方及其律师展开了激烈的辩护。但最终北京市第一中级人民法院一审驳回了霍寿金老人的诉讼请求，判定电影《霍元甲》没有侵犯霍元甲的名誉权。
虽然霍寿金老人败诉，但是但其中的许多问题值得我们思考。霍元甲虽然作为一位历史人物已经成为大家所共同认可的民族英雄。但是电影创作的过程中也要一定程度尊重历史，尊重历史人物。同样作为历史名人的后代要有一定宽容的心态。
这两个案例对于民事诉讼的理解有了更好的促进作用，对于简易民事审判程序和民事案件的调解具有借鉴意义。
民事诉讼法论文
我国民事诉讼体制作为一个当时计划经济体制时代的产物，必然打下彼时代的痕迹，彼时代的社会特征是利益的非多元性、主体的非独立性。这一社会特征在民事诉讼上的反映是:在民事诉讼中忽视民事纠纷主体的自主性和主导性，突出的是法院的职权干预。在这种诉讼体制下也必然忽视当事人之间合意对民事诉讼解决纠纷的积极作用，导致我国民事诉讼规范和程序在本质上缺乏与市场经济社会实质相一致的精神--民事诉讼的契约化
在现实生活中，虚假广告泛滥成灾，假冒伪劣商品屡禁不绝，暴利现象极为严重。“三角债”问题久拖不决，各种民事纠纷逐年递增。种种现象表明：恶性的经济现象，不仅严重损害了广大消费者的合法权益，扰乱了社会的经济秩序，而且阻碍着社会主义市场经济体制的建立。因此，重视诚实信用原则的社会功能及其实现，对于保护广大消费者的合法权益，维护社会正常的经济秩序，保障社会主义市场经济的运行，促进社会的繁荣和稳定，具有重大而深远的意义。
一、诚实信用原则内涵的界定
诚实信用原则，不仅是民法中的“帝王条款”，也是所有法律体系中十分重要的原则。诚实信用原则的宗旨，是为了维护某一种秩序，这种秩序是建立在一定道德基础上的。就内涵而言，诚实信用原则要求人们在进行社会活动时必须具备诚实、善意的内在状态。就外延而
言，诚实信用原则有一定的扩张性，可以补救法律规定的不敷使用。诚信是一个社会道德规范的核心，在一个不讲诚信，投机成风的社会里，法律规定的再细致也是徒劳的。这因为法律不可能细致到对现在已经出现，将来可能发生的所有的情况做出规范。所以，诚实信用是一个人必须遵守的原则。如今在西方国家，无论大陆法系还是英美法系，大家都承认诚实信用原则适用于民事诉讼法领域，谁也不会否定诚实信用原则作为民事诉讼基本原则之一的存在价值。有些国家已经将对此问题的回答渗入到法律条文中。笔者认为随着社会观念不断的进步以及人们对权益保护认识的不断深入，诚实信用原则因其独特的道德性和法律性的融合必定能在民事诉讼法领域发挥独特的作用。
二、诚实信用原则的渊源
一般认为诚实信用原则起源于罗马法，但在当时仅有“善意”（bona fide）的概念，并未明确确认诚信原则。一些学者认为，它起源于罗马法的“一般恶意抗辩”。所谓“一般恶意抗辩”是指在民事活动中如果因一方的欺诈行为而使另一方受害，对这种欺诈行为任何人都可以提起抗辩。同时依市民法规定，当事人如因错误而履行债务时，得提出“不当得利之诉”。中国有学者认为，古代罗马法中的诚信契约是现代诚信原则的渊源。在罗马法上，诚信契约是严正契约的对称。在诚信契约中，债务人不仅要承担契约规定的义务，而且必须承担诚实、善意的补充义务。就诚信契约发生的纠纷按诚信诉讼处理，在诚信诉讼中，审判者不受契约的字面含义的约束，可根据当事人的真实
意思对契约进行解释，并可根据公平原则对当时人的契约进行干预，以消除某些契约的不公正性，按照通常人的标准增减契约义务。罗马法的“一般恶意抗辩”与“诚信契约”都反映了道德与伦理的要求，体现了衡平与公正的精神，因此可以说他们都是现代诚信原则的最早起源。
三、诚实信用原则运用于民事诉讼的可行性
（1）权利本位思想从个人本位向社会本位转变的必然产物。
19世纪以前，个人本位思想盛行，但进入19世纪以后，工业发展带来了社会关系巨大的变化。人与人之间的关系密切，人们之间的权益冲突和纠纷日益增多，权利本位思想逐渐由个人本位让位于社会本位。“社会本位这种权利本位思想反对将社会的逻辑元点和价值元点看作是个人，认为社会的基础和元点其实是团体，个人只是处于社会共同体之中才有存在的价值和意义。个人在行使权利之际，应当同时增进社会福祉、巩固国家安全和维持公共秩序的义务，不得损害他人和社会的利益”。随着社会的进步，传统的私力救济逐渐被文明的公力救济所代替即国家最终通过民事诉讼来解决纠纷。作为道德要求的诚实信用原则也开始渗透到法律条文中，成为司法原则之一。诚实信用原则为法院依职权干涉当事人实体意义上的诉讼权利提供了条件和依据。
（2）追求诉讼法律基本价值即诉讼公正和诉讼效率的基本要求。
公正和效率是法律追求的基本价值。民事诉讼作为解决纠纷的最终手段必然要求它能够公正和快速的解决纠纷，使不稳定的社会关系尽快恢复稳定。但实现诉讼的公正和效率并不只靠白纸黑字的法律条文，它是在法官、当事人以及其他诉讼参与人诉讼权利和义务的享有和履行中实现的。尽管“平等武装”是在当事人之间分配诉讼权利的一个公认的原则，我国民事诉讼法规定的当事人的诉讼权利也是平等的，但是诉讼实践中存在的种种不平等的因素回渗透到诉讼中来，如果没有特别有效的制约手段，这些因素会在无形中阻碍诉讼公正。另外，当事人双方的对抗是民事诉讼最基本的特征，诉讼中当事人之间形成利害对立的紧张关系，在私利的驱动下，当事人及其他诉讼参与人很可能不择手段、铤而走险采用诸如伪造证据、滥用诉讼权利或隐瞒案件事实等手段，使法官产生误解。法官在当事人的“迷雾”下不能查明案件事实，更谈不上正确适用法律解决纠纷了。如果民事诉讼中不适用诚实信用原则，放任上述不当行为甚至违法行为，一方面增加法院负担，另一方面将导致诉讼程序的复杂化和诉讼的延迟，更多的是出现增加诉讼费用支出的情况，这样不仅损害了他人利益，还浪费了国家的司法资源，这种不诚信最终影响了诉讼公正和诉讼效率。
（3）解决民事诉讼实践中已经暴露的问题的需要。
在民事诉讼实践中经常出现当事人、其他诉讼参与人甚至法官不诚实信用的行为，但我国并没有规定相应的处理办法。例如我国采用证据随时提出主义的模式，由于对当事人举证的时机未作限制，一些当事人即借助此程序上的空档。在法官、对方当事人及律师毫无准备的情况下提出始料不及的证据，发起突然袭击，使得对方当事人不能有效质证。即使是虚假的证据，对方当事人在此种被动情况下亦无从揭露，这对当事人充分行使辩论权造成障碍。这一弊行在遭到立法的规制之前，往往便是由法官基于诚实信用原则而作出不利于提出证据一方的决定：或驳回其诉讼，或拒绝对迟延提供的证据予以审查，或直接认可对怠于披露证据一方不利的事实主张为正当。其后，各国亦在总结上述司法实践的基础上，在立法中依据维护诚实信用的理由，针对此类“证据突袭”而设置了证据披露制度。如果发现一方当事人诉讼中出示了伪证或进行虚伪陈述，或者证人提供伪证，法官将对该证据不认可外，亦可依据诚实信用原则对其所提供的其余证据的效力等级考虑其不诚实性给予相应降级。在学理上，这被归纳为“非诚信降级规则”。当前立法虽未就此进行确认，但这却是实践中通行的作法，亦为我们自觉或不自觉地使用。我国民事诉讼法规定证人有出庭作证的义务，但没有规定如果证人不出庭将如何处理。导致不诚实信用的行为屡屡出现。
（4）诚实信用原则独特的功能是民事诉讼法已有的基本原则不能取代的。
在民事诉讼法中主要有当事人权利平等原则、辩论原则、处分原则。民事诉讼的特点之一就是当私人在诉讼中具有相当的自主性和自治性，辩论原则和处分原则是其自主性和自治性的基本保障。但当事人自主性和自治性必须限制在正当的范围内。例如，辩论原则要求法
院尊重当事人之间对对方提出的事实的自认；处分原则要求法院尊重当事人对各种请求权的处分。但法院在诉讼中又不能对可查的虚假自认和不正当的请求权的处分漠然处之，必须对其进行必要的干预；否则有悖于诉讼的实质公正。这种必要的干预和限制就只能由诚实信用原则来完成。在民事诉讼中诚实信用原则的功能是独特的表现在规制诉讼主体的诉讼行为，防止诉权、审判权和诉讼辅助权的滥用。诚实信用原则是对诉讼行为和审判行为进行合法性及有效性判断的标准。如果诉讼行为违反诚实信用原则将被认定为无效，已经发生法律效力的也将被取消。