保姆是专门根据要求为所服务的家庭操持家务，照顾儿童、老人、病人，管理家庭有事务的人员。以下是人见人爱的小编分享的保姆雇佣合同范本【精选9篇】，您的肯定与分享是对小编最大的鼓励。
【关键词】事业单位 劳资关系 策略
谈到劳资关系，人们的脑海中会浮现出各种各样的想法，认为这一话题是一个很难说清的关系。马克思曾经在《资本论》一书中谈到，劳资关系指的是资本主义中资本家与雇佣工人之间的关系，正是由于这一关系中的矛盾不可调和，所以导致资本主义的灭亡。
一、劳资关系在我国经济关系中占有重要的地位
在我国劳资关系有的时候也被叫做劳动关系，作为各种经济关系中重要的组成部分，劳资关系指的是劳动者与用人单位在进行劳动过程中形成的一种经济关系，这其中的用人单位包括各种企业、事业单位、个体商户等，它存在于生产、经营、分配等等环节，是劳动者与用人单位之间的一种经济利益关系。
在计划经济时期，企业主要由国家掌控，此时，劳资关系仅仅涉及政府和劳动者，所以这时劳动者的利益包含在国家利益中，而企业却不存在真正的利益主体，所以劳动者对企业实际上是一种依附关系。
随着我国多种经济体制结构的发展，企业逐渐作为一种单独的利益主体而形成，劳动者与雇用单位之间真正的劳资关系才算真正形成。多种所有制的发展，尤其是国有与私有制度的形成，带来了劳动者与用人单位之间，为了各自利益而产生的摩擦和碰撞，从而使得劳资关系演变成一种雇佣关系。从目前我国的经济发展来看，劳动者与各种用人单位之间的经济关系，即劳资关系在我国的经济生活中占有重要的地位，并起着重要的作用。
二、事业单位进行劳资管理的可行性策略
1.做到日常工作上人力资源实务的一致性。这里所说的人力资源实务指的是在进行人力资源管理时的各项政策和措施。所谓一致性包括以下几个方面。
（1）个体员工的一致性。个体员工的一致性是指，组织中人力资源体系不同元素(如薪酬、招聘、绩效评估体系)间对人体作用的一致性。它强调的是，对于同样条件的个体职工来说，人力资源各方面的政策必须保持一致。也就是说，人力资源系统中与职工个人有关的各项职能一招聘、薪酬、绩效考核、晋升、培训等体系必须是一致的或者是相互补充的。(2)员工之间的一致性。员工之间的一致性是指在相似的情况下，实施于单位内不同职工的人力资源政策的一致性。也就是说，事业单位应当确保在一定的范围之内，不同的职工所受到的待遇是一致的。(3)时间一致性。时间一致性是指人力资源理念跨时间的一致性。当然，时间的一致性是有一定范围的，它要取决于一系列的因素，而并不仅仅取决于组织环境的变化。但是，总的来看，同一个职工在前后一段时间之内的待遇不应有根本上的差别。
2.相关劳资管理人员素质的要求。
（1）相应的专业技术过硬，努力改进工作方法，提高工作效率。想要做好劳资管理工作，必须注重统筹方法的使用。管理人员应该根据实际工作中的特点，合理统筹安排，从而快速、合理的完成劳资工作。比如说在组织各种民主会议时，应该结合自己原有的经验，将各种信息输入电脑进行电算，从而提高工作的效率以及准确性。（2）劳资管理人员应该具有是非明辨能力，坚持自己的原则，严格按照各种政策进行工作。（3）劳资管理人员应该时刻保持着与时俱进，为人民服务的思想。
3、劳资管理人员应该善于解决工作中的各种问题和矛盾。
（1）根据实际情况，制定相关的制度来减少政策上的空白。在现实的工作中，有许多的问题可能没有明确的政策制度对其进行规定，在很多事业单位的基层中，许多工作人员的岗位频繁的进行调动，很多领导在用人上显得非常灵活。比如说有的单位的司炉工在冬季时烧锅炉，而到了夏季的时候就要临时客串维修工、电工等工作，由于工作的增加，有时休息时间都很少，工作量的增加，必然要有相应的回报的增加。如何对这些人员进行工资方面的倾斜，就需要从事劳资管理的人员根据国家政策以及实际情况，制定一套科学合理的制度。（2）在平常的工作中注重管理。所谓管理就是指根据岗位职责的要求，组织调动所有人员参与到管理中来，进而充分发挥他们的岗位职责，从而达到最终管理的目的。比如说在进行兼职安全管理的时候，管理人员应该先对目标管理实施细则进行制定，做到工作的合理分工、奖罚分明。在日常的安全小组检查过程中，如果发现违规行为，必须及时对相应的责任人以及管理人员进行处罚，如此长久以来，相关人员就会形成不仅重生产还要注意安全的原则，日常的工作中也会时刻注意安全问题。从而既加强了管理，又能制造一种注重安全丢的氛围，进而实现个人工作与单位工作的双赢。（3）珍惜每一次专业培训的机会，对相关的培训笔记和讲义进行妥善保存和温习。专业的劳资培训大多请来的是相关方面的专家，对于相关的劳资管理人员来说是一次宝贵的教育机会，对于日后的工作具有相当大的帮助，对于相关的讲义进行温习，从而不断提高自身的工作能力。（4）不要独揽权利，造成矛盾的产生。大多数的基层人力资源管理人员都属于同一个劳资编制，在日常的工作中，每一个劳资管理人员都有很多的工作需要处理，比如说劳保工作，劳动安全工作以及人事工作等。这就要求每一位劳资管理人员在进行工作时，都要遵循必要的原则和流程，如应该由财务先签字的必须签完字后才能上报自己的主管，这样不仅能够避免很多矛盾，还能够更好的体现工作时的协作精神。
总之，在当前社会，劳资关系可以认为是社会中雇佣者与被雇佣者之间关系的一种体现，它是以雇佣劳动私有制为基础的，与计划经济时期的劳动关系有着本质的不同。如何根据当前的社会关系，合理的处理好劳资关系，从而实现为人民服务的目的，是每一位劳资管理人员必须认真考虑的一件事情。
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摘要：随着市场经济的快速发展，我国保姆行业凸现出许多问题。通过问卷调查反映出现有社会保障制度不适应保姆群体的基本特征和特有的需求。通过法律和社会手段来调整和规范保姆行业势在必行。
关键词：劳动关系；雇佣关系；家政服务；社会保障
中图分类号：G633.26文献标识码：A文章编号：16723198(2009)15024102
1现状调查
有学者对北京市的住家保姆为主进行了问卷调查和深度访谈的调查方式进行了调查。保姆对问题的回答构成基本调查数据，依据此数据对保姆的基本特征、保障现状、参保意愿等方面展开描述与分析，为保障制度的设计提供了现实依据。
(1)年龄。从问卷调查取得的数据看，年龄呈现年轻化特点。21至45岁的人数占到了71.1%,21至30岁的占到总体的46.67%。
在我国男60岁或女55岁就作为我国养老保险待遇享受的条件之一。处于不同年龄阶段的人其生理特征和心理状态会表现出不同的特点，而他们面临的风险以及对风险的态度存在较大差异。而这种不同的特点和存在的差异对其保障需求、保障意愿以及对各个保障项目的偏好有直接影响。
(2)保姆的户籍特征。
从表中可看出被调查的保姆中来自农村的人口占调查主体的四分之五，这表明保姆的主体是由农村转移出来的。我国现有的社会保障体系是依据二元社会结构建立的，城市人和农村人分别享有不同的保障制度，而户籍是决定国民社会保障归属的核心指标之一。保姆群体的保障问题同样不可忽视户籍的重要作用。
(3)保姆参加社会保险的情况。
(4)保姆对目前的社会保险不满的原因。
40多岁的赵某夫妇为了自己的事业耽误了生孩子的事情，抱着再贵也要请个好保姆的想法，他们预订了一家家政公司推荐的月薪为4000元的特级月嫂，据说特级月嫂不仅能对孩子进行日常护理，还能帮助做早期智力开发。让他们没有想到的是这个市场，价格并非与服务品质成正比。第一任月嫂是妻子产后第七天就被解雇，原因是双方就月嫂究竟该承担那些义务达不成一致。月嫂宣布做饭等事情不属于自己的职责范围。属于其职责范围内的就只剩下给孩子洗澡、换尿布。找出当时与家政公司签订的合同，发现其中对月嫂的责任范围规定得很粗糙，只写了照顾产妇与新生儿，但根本没有列举那些该做，那些不该做。
不得已向家政公司申请更换位勤快一点的月嫂，公司马上换了。几天后，赵某才发现这位月嫂是个冒牌货，这位阿姨除了带过自己17岁的小孩外，根本没带过其他小孩。看着月嫂笨手笨脚地给孩子洗澡却弄得孩子嗷嗷大哭的状况，赵某只得再次申请换人。有了前几位月嫂的经历，赵某夫妇把婆婆从农村请来，虽然婆婆并不懂得早教，但是给孩子洗澡、换尿布还是信手拈来。
个案二：好保姆不是雇来的。
河北大学生保姆进入上海家政市场，引发80名雇主抢13名保姆的热闹场面，这些有着高学历的大学生保姆能否填补北京高级保姆的空缺呢不久前，有媒体报出有一位女研究生立志当保姆的消息。在媒体报道中，“大学生保姆”被不断地和“高级保姆”联系在一起，是不是高学历保姆就是高级保姆呢？北京某家政服务公司总经理在回答这个问题时，明确表示这是一个误区：“学历高，做保姆不一定就做得好”。
保姆行业是个强调实践的行业，它不像车工一样可以用技术高低来划分等级，关键要看雇主的满意度。如果一个保姆，得到雇主80%的认可，那么即使她文化水平不高，她也可以成为高级保姆。曾经有一个家政服务专业毕业的女大学生来他公司应聘，那名大学生一开口就是每月1500元的工资。一位雇主来找保姆，他对保姆的要求是：懂得照顾78岁瘫痪在床的父亲，有一定的护理知识，照看老人每天的吃喝拉撒，还要为老人擦身子等等。雇主告诉女大学生，“能把这些做好，每个月给你2000元都可以”。但是女大学生不愿做。最后，找了个农村妇女，只要了600元，完成得还很好。因此看来一个保姆是否算得上“高级”,与她的知识不成正比。
业内分析人士表示，大学生是知识有余但实践操作不足，而在国际保姆行业当中有口皆碑的菲佣要进中国还需要一定的政策支持。而雇佣菲佣的主要是一些企业高管、明星大腕以及外国公司驻京总裁、总经理IT从业人员或者是一些海归派。他们对保姆的要求比较高。据说素质高、有双语优势的菲佣，有的甚至每个月能拿到7000元。因此目前能称得上“高级保姆”的，应该是那些有至少两年以上从业经验，有一定文化水平，又受80%以上雇主好评的保姆。
2保姆行业存在的问题
(1)保姆提供的服务难以让人满意，缺乏专业培训，没有技能。在我国，保姆的教育水平普遍较低，大多数只有进入次要劳动力市场，无论从工作条件还是福利待遇跟主要劳动力市场相比都差得多。
(2)还有一个深层次的原因是此行业缺乏社会保障。
在我国一些沿海发达地区连农民工也可享受社保，但保姆就没有任何的社会保障。这也导致了即使保姆的工资涨的很快，但依然招工困难。对于很多人来讲，要不是没有出路，绝对不会干保姆，这个行业目前还不能吸引素质高的人群进入。从调查情况可看出大多数保姆希望得到社会保障，但现有保障制度设计的理念和缺陷使得保姆的保障需求很难得到有效满足。
在我国1995年颁布的《劳动法》中第三条就规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利……”可见参加和享受社会保险是劳动者的基本权利。但当某项制度允许某一类劳动者参加而把另外若干类的劳动者排除在外时，就会产生不公平。这个时候社会保险就成为一部分人的“特权”,实施的结果是扩大了贫富差距。
一般的社会保险基金是由雇主和雇员共同储存的，交给相关政府部门进行统筹管理。当雇员遭遇风险时就可以得到此项制度而提供的社会保险金。对于参加社会保险的人而言，遭受不幸风险的机遇是很小的，人也是少部分。而风险也不是每天都会发生，参加社会保险的人在平时缴纳较小的数额，在遇到风险时就能得到较多的保险金。
是否可以变换一下思路，目前的社会保险制度把雇主跟雇员捆绑在一起，没有雇主缴纳的保险金，则雇员不能参加这项制度。如果相对地把缴纳社保金的雇主与雇员分开，只要雇员按照规定向政府的社会保险机构缴纳了应交的保险金，就被承认是参加了社会保险；而雇主交的保险金按照税收的办法，根据其利润以累进的方式由政府来征收。当保险基金入不敷出时，由财政来负担。按照这种方式，家政服务等中介机构可以让雇主和保姆签订劳动合同，合同中可写明雇主帮助保姆参加人身意外保险的条件等，否则保姆可以拒绝从事存在高危风险的工作。
3对保姆保障制度的思考和建议
依据保姆的群体性特征，需要建立一个区别于正规就业群体的差别性保障制度，提出如下的建议：
(1)加强对保姆行业立法和增强社会保险制度对保姆群体的适应性。针对我国现行社会保险制度在保障保姆上与这个群体特征的不适应，可以从下列几个方面对社会保险制度来加以完善：诸如改变社会保险需要依托用人单位的做法，对于保姆群体所建立的劳动关系不稳定的特点，在缴费基数、缴费比例、缴费时间、缴费方式以及管理方式上更加灵活，可否考虑采用“社会保险个人服务窗口”的形式来简化参保程序，尽可能为保姆参加保险和享受社保待遇提供方便。同时社会保险信息库的建设要逐步实现社会保险信息库在省市间、地市间的联网和信息共享，最终实现全国社会保险关系的信息互相联通为目标，从而保证保姆不会因变换工作而失去社会保险。
(2)应当建立适应保姆群体特征的医疗保险、养老保险和工伤保险的社会保障制度，在此基础上再建立其他社会保险的其他项目，日臻完善，形成一个较为完善的体系。同时注意现行制度与新制度的兼容问题。保障非正规就业群体也是社会保障制度根本理念的体现，社会保障追求公平，把这部分群体置于保障体系之外是不可取的。
(3)加强对保姆的业务水平的培训和技能提高。培训是关系到保姆群体长期发展的大问题，政府和各种社会组织要不断吸引更多高学历、高技能的保姆加入进来，还要提供更多的培训机会来有效解决保姆素质和技能偏低的问题，把这个行业做大做强。
(4)走品牌保姆之路。重庆的“川妹子”、“米脂婆姨”等保姆品牌已经叫响全国保姆市场，而“涉外保姆”、“高级保姆”等现象的出现，说明保姆市场可开发和发展的潜力还很大，将保姆由“游击队”整合为“正规军”,既可以按照民事法律关系来调整，还可以通过行业自律、竞争等手段来规范，而走品牌保姆之路则是规范和发展这一市场的当务之急。
参考文献
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关键词：劳动刑法（labor criminal law）；集体劳资争议；犯罪化；非犯罪化；非刑罚化
中图分类号：DF639
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.05.09
处在巨变中的社会总是需要新思维。在劳资冲突的法律防御中，劳动法律只是第一道防线，我们不能把劳动法律的功能扩大化。当劳资冲突超出了劳动法律的防线，刑法必须站出来充当第二道防线，这就出现了劳动刑法问题。然而，劳动刑法作为刑法调整劳资关系的产物，有其自身的特殊性，并不能用一般的刑法规范对之粗略定位，如此不仅不能体现劳动刑法的规范价值，而且还会使刑法介入劳资关系发生扭曲或变形，背离劳动法治建设的要求。因此，如何理性考量刑法介入劳资关系的应然姿态就成为社会转型时期中国学者的一项新的时代使命。有鉴于此，笔者拟在分析劳动刑法之中国问题与规范属性的基础上，探求我国劳动刑法的出场形态。
一、劳动刑法的中国问题
依据笔者所掌握的资料，劳动刑法何时产生并不是很明确，学者们一般认为这是市场经济的产物，首先在发达的法国、德国、日本、英国、美国等资本主义国家产生。其中，在法律规则上，以《法国劳动法典》有关劳动刑法的规定最为详尽，有关劳动刑法的条文涉及近百条。而在学术研究中，则以日本学者对劳动刑法的研究最为系统，日本目前已经出版的劳动刑法专著已达二十余部，包括庄子邦雄的《劳动刑法（总论）》、神山欣治的《劳动刑法》、《劳动刑法学研究》和《劳动刑法概论》、熊仓武的《劳动法与刑法的交错》、佐伯千仞
的《劳动刑法运用与实态》和之的《劳动刑法提要》等。鉴于笔者在《劳动刑法：西方经验与中国建构》及《劳动刑法：学术视域与核心问题》两文中已经对此加以详细论述，在此仅提而不议，以免重复。
然而，把劳动刑法置于中国语境下，它又表现出一种异常的冷清，不仅劳动刑法没有成为刑法学的分支学科，而且中国学者也并不太清楚劳动刑法是什么，更不要说相应的制度建构了。起源并兴盛于西方资本主义国家的劳动刑法制度，何以在西方受到学界的追崇，而中国学者对此的反应如此冷淡？这确实是一个值得深究的奇怪问题，这一点不明确，劳动刑法在中国就无法取得长足的发展。如果说早些年我们还处于社会主义市场经济建设的初期阶段，我国的劳动法治建设还不健全，劳动刑法没有产生的社会基础，那么，随着近几十年来市场经济的快速发展和劳动法治的完善，雇佣者针对劳动者实施的买卖劳动力、雇佣童工、非法拘禁、恶意拖欠工资、奴役劳工、强迫劳工工作、妨害工会活动、重大责任事故、重大环境事故等行为层出不穷，同时，还出现了诸如“东航集体返航”、“三亚等地出租车司机罢运”等劳动者联合起来反抗雇佣者的集体行动。此时，中国刑法学者对劳动刑法研究的欠缺，似乎就再难找到可以支撑的理由。这种理论缺位也反应在我国的劳动法治建设之中，虽然近年来我国劳动法律发展较快，但劳动刑法却并没有引起立法者的应有重视。
一般说来，这种规则缺乏不仅体现在学术界对劳动犯罪认识上的分歧，而且体现为刑法对劳资关系调整的不完全性。依据笔者收集的资料，近年来学界主张增设劳动犯罪的主张有：恶意拖欠职工工资罪、非法买卖劳动力罪、奴役劳工罪等，但这些主张在学术界却反应比较平淡，而这种平淡的背后其实隐含着学术界对劳动犯罪认识上的分歧。以恶意拖欠职工工资为例，不少学者认为这是一个劳动法问题，并没有必要上升到刑法层面，这应该是当前的一个主流观点，可问题是，按照《刑法》第270条关于侵占罪的规定，行为人以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。试问，恶意拖欠职工工资与侵占罪孰轻孰重？在刑法规定侵占罪这一轻犯罪的时候，却没有对恶意拖欠职工工资的行为加以规定，显然有违现代刑法意义上的平等保护主义原则。
问题显然不仅如此，在劳动刑法的核心命题――劳动者集体行动之刑法规制问题上，我们的认识其实与劳动刑法本体之间差距甚远。从西方国家劳动刑法学者的研究成果看，刑法如何规范劳动者联合起来以罢工等形式实施的集体劳动争议，是劳动刑法中的核心命题。不仅学界围绕着“正当性集体劳动争议的基准”、“不正当集体劳动争议的范围”等命题，展开了系统研究，而且也从法律上肯定了“正当劳动争议行为的刑事免责”问题。比较而言，我们不仅没有认识到正当劳动争议行为对社会发展的意义，而且刑法和劳动法律对这一问题也缺乏规范，以至于造成现实中一旦发生集体劳动争议，政府即以行政手段介入进行调停，当这种调停无果时，往往会造成事态的进一步扩大，此时，司法机关就会以扰乱社会秩序、公共秩序、毁坏财物、妨害公务等传统刑法罪名将所谓的“闹事者”治罪。可问题是，这种本属于社会自身协调的问题，由于国家的介入而扩大了事态，最终又招来刑罚制裁的做法，无疑会造成社会不公，甚至会带来更为严重的，破坏了社会稳定。所以，我国目前面临着严重的劳动刑法规则缺乏问题。单就形成原因来说，主要应归因于以下几点：
第一，劳动刑法理论研究薄弱。制度发展，理论先行。在古今中外的法律制度发展史上，一种法律制度的成就往往不仅是偶然事件的促动，更是受当前法学理论的引导，刑事和解在中国的制度建构与司法实践即是明证。目前中国刑法学界虽然关注到劳动权的刑法保护和劳资关系的刑法调整问题等，但却很少有学者对劳动刑法从刑法学分支学科地位进行系统化、规范化研究，尤其是刑法学大家缺乏对此问题的持续关注。这就是造成国内立法界、司法界以及理论界在认知劳动刑法问题上不连续、不力的重要原因，这也就难以为劳动刑法的中国出场提供理论动力与学理支撑。而正是刑法学对劳动刑法的认识具有不明确性，导致了劳动刑法研究的滞后。其实，与杀人、抢劫、贪污等犯罪行为相比较，侵犯劳动法益的犯罪并不能受到刑法学家的重视，这就造成了劳动刑法可有可无的立场。殊不知，劳动刑法在以劳动者的力量维护社会利益分配、促进社会和谐方面远比惩治一个杀人犯、抓多少腐败犯罪人给社会带来的福利大。因为，它给社会带来的是整体福利，在促进社会公平方面具有不可替代的作用，认识不到这一点，劳动刑法不得不面临缺乏具体法律规则的问题。
第二，行政干预劳资纠纷频繁。法律是对现实生活的合理反映。然而，如果社会发展变化过快，法律的反映机制就会出现滞涨，无法正确适应社会的发展变化。目前，国家对劳动刑法的发展缺乏深入的认识，认为劳资冲突可以用行政手段予以解决。事实上，国内所发生的罢运、怠工、集体返航、奴役劳工等，最后都是以行政手段予以解决。作为社会主义国家的典范，中国一直把保护劳动者合法权益、维护劳资关系和谐作为政府工作的重点来抓，政府在减少劳资关系冲突方面发挥了巨大作用。在这种政府主导型的解决模式之下，劳动者的合法权益借助劳动法律、刑法的规定即可解决，私立行动（罢工、消极怠工等）发生的几率很小。以最近几年发生的雇佣童工案为例，政府往往以行政手段解决，而基本上不用刑法介入，即使介入也是以非法限制人身自由、故意伤害罪等非劳动刑法视域下的犯罪加以处理。殊不知，劳资冲突是一个法律领域的问题，一味地强调行政手段解决，会造成新的社会不公，而且还不利于对这类冲突的预防，造成劳资冲突愈演愈烈，谈判的加码愈来愈高。在这种强大的政府力量面前，劳动刑法似乎可有可无，并无多大用武之地。这其实是文明社会中极不科学的处理模式。
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第三，我国现行法律体系使然。从法律上分析，无论是我国现行刑法，抑或劳动法律均涉及到对劳资关系的刑法保护。其中《刑法》第244条规定了“强迫职工劳动罪”和“雇佣童工从事危重劳动罪”两个罪名，而《劳动合同法》第88条除了规定 “强迫职工劳动罪”这一罪名之外，还将雇佣者侵犯劳动者合法权益的犯罪扩展到：“用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。”不难看出，这一规定不仅涉及刑法中的“强迫职工劳动罪”，而且还涉及作为刑法一般规定的重大责任事故罪、侮辱罪、故意伤害罪、非法拘禁罪和重大环境污染事故罪。尽管如此，我们距离真正意义上的劳动刑法差距甚远，还有很长的路要走。因为劳动刑法是一种介于刑法与劳动法律之间的特别刑法，有其形成的宪法依据。我国宪法和劳动法没有规定工人的罢工权，虽然学者们以“法律没有禁止就可以自由行使为理由”阐明劳动者可以实际行使罢工权，但是这种没有明确肯定的立法，还是给现实中劳动者以集体行动的方式对抗雇佣者不公平劳动待遇设置了“障碍”，造成了既无法行使又于法无据的局面，这就相对地减少了罢工、消极怠工等集体劳动争议的数量，因此，在全球劳资冲突激烈的背景下，中国似乎依旧“安然无恙”，而正是这种看似“平安无事”的现状
这其实是一个假象，因为中国具有全球最大的劳动力市场，目前国家只是以立法管制的方式，压制着劳动者对雇佣者采取集体行动，而且即使出现这种集体行动，我们也习惯将其称之为“”，而模糊劳资冲突的存在价值。，又严重阻碍着劳动刑法在中国的出场。
正是这些原因的存在，使得我国虽然有劳动权刑法保护的规范，但距离真正意义上的劳动刑法相差甚远，甚至是走向了劳动刑法的反面。近年来，随着劳资关系冲突的加剧和新的劳资纠纷的出现，学术界也出现了主张在刑法中增设恶意拖欠职工工资罪、非法买卖劳动力罪、奴役罪、妨害工会活动罪等呼声，虽然这有助于我们强化刑法对劳动权的保护，但却由于没能上升到劳动刑法这一刑法学分支学科地位，因而不仅声音微弱，而且还缺乏系统性，难以真正增进劳资关系中的刑法“福利”。那么，劳动刑法真的有必要分支化吗？这其实就触及到了劳动刑法的特别属性。
二、劳动刑法的特别属性
为什么要在一般刑法的基础上，提出要特别研究劳动刑法，进而，为什么要在研究特别刑法的基础上，指出应该建构中国特色的劳动刑法制度，这都是劳动刑法的特别属性所决定的。不研究这种特别属性，我们就无法理性认识刑法介入劳资关系的应然姿态，刑法就会在劳资关系和谐中失去其规范作用，当然也就无法合理规划我国劳动刑法的出场形态。毕竟，概念只是反映思维对象及其本质属性的思维形态，只有当我们认识事物的属性并形成了科学概念时，才算真正认识了事物的本质。这是现代法学研究中认知与建构某一学科的基本分析工具。比如，刑法学者主张在刑法学领域之下，区分出经济刑法、行政刑法、少年刑法等，其实都是基于它们具有不同于传统刑法的独特属性。那么，与其他的刑法学分支学科相比较，劳动刑法具有什么特别属性呢？
在社会科学领域，“属性”表明的是事物的特质、特征和性质。而在逻辑学的视域中，“属性”一词是对象的性质及对象之间关系的统称。对象（事物）的属性有的是特有属性，有的是共有属性。其中，特有属性是指为一类对象独有而为别类对象所不具有的属性。人类就是通过对象的特有属性来区别和认识事物的，因此，它具有明显的区别性。例如，两足、无毛、直立行走、能思维、会说话、能制造和使用生产工具进行劳动是“人”的特有属性，从而将“人”与其他高等动物区分开。基于这种认识，劳动刑法的特殊属性即为其有别于一般刑法和其他刑法学分支的特质。当然，一类对象往往具有多方面的本质属性，人们可以根据需要把对象的某一属性提到首要地位去研究，即人们可以从特定方面、不同的角度去研究某一对象。劳动刑法也不例外，它们应该是：
（一）劳动刑法建立在市场经济发展中的不平等劳资关系之上
身处社会转型的时代，作为马克思主义视域中的最重要社会关系之劳资关系在这种巨变中也正在遭遇一次危机：随着市场经济的发展，雇主对远方市场的竞争加剧，劳动力愈来愈被视为是一种原料或商品，从而在劳资双方之间产生极为深远之倾轧感一事，可以说毫不为奇。如何合理地应对劳资关系冲突，最大限度地维护劳资关系和谐，就成为我们这个时代始终绕不过去的主题。尤其是近年来随着民权意识的提高，劳动者呼吁保护自己合法权益之呼声愈来愈高。然而，由于当政者对此问题认识不足，加之法律救济上的不完善，以至于造成严重侵害劳动者权益、劳动者个体和群体维权事件频发，成为了当前和谐社会建设中新的不和谐因素。这应引起决策者的重视。
市场经济的发展与发达，在给社会谋来利益的同时，也造就了不平等的劳资关系。在市场经济发展的早期，资本者以剥削、压迫劳动者的方式表征了这种劳资冲突，而劳动者则以大规模罢工以反抗雇佣者剥削的方式印证这种劳资冲突。在这一时期，法律一方面保障雇佣者对劳动者的剥削，另一方面又以严厉的刑罚制裁劳动者反抗压迫者的行为，因此，罢工是被严厉禁止的。比如，英国早期的刑法就禁止工人罢工，并将其作为重罪处罚。在现代看来，这种意义上的刑法对劳资关系的调整，虽然有惩罚与保护，但却明显违反现代劳动法治原则，因而不能被称之为劳动刑法。
20世纪早期，随着劳资关系冲突的愈演愈烈，西方国家在自由主义理念的引导下逐步认识到，依据刑罚手段或政府手段压制劳动者反抗雇佣者的剥削，会带来诸多的消极影响：一方面，工人的罢工是公认个人权利行使的一种体现，相对于在人力、物力和财力上强大于自己的资本者来说，单独的劳动者天然处于社会弱势地位，只能以联合体的方式对抗雇佣者的压迫和剥削，那种以行政手段或刑罚手段压制劳动者罢工的行为，不仅不符合“国家与社会二元论”的观点，而且还会增加政府的不应有负担。另一方面，劳动刑法的成就与发展，不仅没有造成政治家担心的社会动乱，反而还促进了劳资冲突的解决，维护了社会法治，增进了社会和谐，降低了在刑罚压制时期的暴力冲突。比如，德国的共决权制度和日本的春斗之制度绩效即是明证。
可见，正是对这种不平等劳资关系的理性认识，成就了劳动刑法制度，并形成了劳动刑法的基本理论逻辑：在劳资契约之下，虽然劳动者的合法权益有劳动法律的保护，但这只是对公民基本劳动权行使与实现的一种保障，并不能消除资本者天然强大这一现实。强大的资本者为了追逐自己的利益，仍会利用各种手段侵害劳动者权益，因此需要运用劳动刑法来处理资本扩张和劳动保护之间的冲突，促进劳资关系和谐。同时，在这种理论逻辑的背后，我们还看到了“弱势公平”这种适当向社会弱者（劳动者）倾斜的社会法理念所展现出来的巨大制度绩效。正是这种“关怀社会弱势，维护社会正义”理念的深入人心，又为劳动刑法的形成与发展奠定了法哲学基础，使劳动刑法制度具备了深厚的社会文化基础，从而使劳动刑法在西方发达国家迅速发展。
（二）劳动刑法难将传统刑法和基本权利的解释与运用结合起来
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以域外的视角不难看出，劳动刑法规则表现为一种“轻轻、重重”的罪刑结构，即对劳动者为维护自己的合法权益针对雇佣者实施的损害行为及造成的结果，实行非犯罪化和轻刑化，而对雇佣者实施的侵犯劳动者合法权益的行为及其造成的结果，实行适度犯罪化和重刑化。可问题在于，这种“轻轻、重重”的罪刑结构与传统刑法之间的关系如何？它与宪法中的基本权利之间的关系如何？
首先来看它与传统刑法之间的关系。传统刑法以“市民法精神”中“契约自由”为主轴建立，强调对权利侵害的救济。在契约自由之下，它必然主张“强势公平”，即任何人犯罪，在刑法面前一律平等，即任何人犯罪不论其权势、地位、学历、经济状况等，在适用刑法时一律平等，不允许任何人有超越刑法之上的特权。不难看出，传统刑法并没有兼顾劳动者与资本者之间的现实差距，反而主张对劳动者犯罪和雇佣者犯罪以平等原则对待。这和劳动刑法主张的“弱势公平”有不一致之处，即是在劳动刑法的“轻轻、重重”的罪刑结构之下，对劳动者犯罪实行减轻倾斜，而对雇佣者犯罪实行加重倾斜。由此可见，劳动刑法出现在刑法体系之中，似乎有不协调之处。也正因为如此，西方发达国家大都是以附属刑法的方式规定劳动刑法，而刑法则不涉及任何劳动犯罪的规定，以避免劳动刑法与刑法学体系之间的不协调。这种立法模式应该引起注意。
下面来看劳动刑法与劳动权的关系。在宪法上，劳动权具有双重属性，它是一种权利和义务的结合体。从劳动权来分析，劳动权应该受到劳动法律和刑法的双重保护，当雇佣者侵犯劳动者权益严重时，刑法就要将其规定为劳动犯罪，并科处刑罚。当然，雇佣者也享有法律上的财产所有权和经营权等，这种权利在宪法上同样是神圣不可侵犯的。因此，在发生集体劳资纠纷的时候，就会发生劳动权与财产权的冲突，那么，在这种权利冲突之时，应如何取舍呢？笔者认为，劳动权兼具人身权利和财产权利的双重属性，而且这种权利具有明显的由单独的个体权利发展成为联合的集体权利的现实必要与法律保障，而经营权和财产所有权等仅具有财产权利的属性。根据法益保护的竞合原则：人身法益优于财产法益。因此，劳动者为了维护劳动权益而以单独或集体的形式侵犯企业财产权或经营权的行为，一般应当属于刑法中的正当化事由而阻却违法。
既然劳动刑法不同于传统刑法，且很难将其和宪法中的基本权利的解释与运用结合起来，那么劳动者的权利事项可否为争议行为？这就成为劳动刑法在出场时必须慎重考虑的问题。笔者认为，在目前中国并不承认罢工属于劳动者权利的前提下，劳动者为维护自己的现存权利而实施个体或集体行动，实属无奈，应当在符合法定条件之下，阻却犯罪成立，而不仅仅是量刑中的考量因素。支撑这一观点的基本理由是：第一，争议行为虽然难以以调整事项为原则，但争议行为的目的在于实现现存的权利，属于较低程度恶要求，基于“举轻以明重”的推理，在不危害到更重要法益的前提下，劳动者以集体行动方式维护自己的现存权利并无不当。第二，在市场经济发展初期，基于经济发展的需要，在强大的雇佣者不履行自己的法定义务而造成劳资争议的前提下，经多次与雇佣者协商维护自己权利无果的情况下，以个体或集体方式保全自己的劳动权利，实属无奈。第三，目前中国的劳动行政机关与司法机关，对于劳动者权利保障问题，因制度设计不良，往往在费事经年之后，劳动者仍无法救济其合法权益，造成迟来的正义为非正义的问题。在这种情况之下，劳动者就可能以个体或集体冲突的方式维护自己的权益。
也正因为如此，德国和瑞典实务界容许工会发动正当的劳动争议行为［1］，日本《劳动关系调整法》第6条及第39条规定了劳动者以团体（包括工会）为劳资争议的当事人，《劳动组合法》第8条规定了正当劳动争议行为的刑事免责和民事免责［2］。美国《劳动关系法（MRA）》第7条规定，为保障劳工订立团体协约或其他相互帮助或保护之目的，而进行集体争议的行为（concerted activities）此非必须透过工会为之，即使令少数劳工或个别劳工，只要其行为性质系集体争议，亦得自行为之［3］。同时，在美国司法实务界也形成了多种判断是否成立个别劳工的集体争议行为（individual concertedactivities）的标准。
依据下列四种标准进行判断：（1）代表人标准（representation standard）。即当个别劳工的行为，因为代表其他劳工时，所有法院均认定其属于集体争议。该个别劳工并不需要经过形式的选举或任命，但他必须表示具有申诉的劳动团体的明示利益。（2）马修姆标准（Mushroom standard）。该标准是1964年法院在审理马修姆公司劳动纠纷案之中确立的标准。即当个别劳工的行为促成或准备为集体劳工行为时，以纠正申诉或告诉时，其为法院保障的个别劳工的集体劳资争议。该个别劳工的行为，须意欲或估计将促成集体劳资争议行为始可。（3）英特莫勒原理（interboro doctrine）。此原理系由1967年的英特莫勒案例发展出来的标准，即个别劳工的行为，目的在于强化既有的团体协约时，应被认定为集体争议行为。在这种情况下，即使其他劳工不知或对该行为无利益，亦对集体争议之成立没有影响，法院对此应该予以确认。（4）利益标准（benefit standard）。这是美国联邦劳工局在1980年后开始采用的标准，它认为个别劳工的行为如对其他劳工有潜在的利益之时，该个别劳工的行为即被认定为集体劳工争议。（参见：Note Protection of Individual and The Requirement of “Concerted Activity” under the National Labore Relations Act［J］.68Cornell.L.Rev.（1986）：186-377.）这都标志着劳动刑法对传统刑法的背叛。
可见，劳动权不仅具有人身权利和财产权利的双重属性，而且还是一种个人权利与集体权利交织的特殊权利，为维护劳动者合法权益，个体的行动就有可能被认定为集体行动而阻却违法性。这与人所享有的生命权、健康权和人身自由权等不可同日而语，是一种特殊的权利形式。既然如此，传统刑法那种以“常规权利侵害”与“契约自由”为主轴建立起来的犯罪与刑罚体系，自然不能扩展到劳资关系领域，因此，这就需要我们另起炉灶，建立一种特殊的刑法学分支――劳动刑法。事实上，有了对劳动刑法特别属性的认识，我们似乎发现了劳动刑法制度建设的“曲径通幽”的门扇，这个门扇是：既然劳动刑法立于不平等的劳资关系之上，并且很难与传统刑法和基本权利的运用结合起来，两者之间在构成原理上存在着重大悬殊，那么它自然具有独成一格并自成体系的需要。对此，如果不彻底改造其中的一方甚或双方，那么要推行劳动法治，追求劳资关系和谐岂非缘木求鱼？既然劳动刑法在中国还存在着具体适用规则缺乏问题，那么在明确劳动刑法的独特属性之后，对其中国出场形态进行一番理性考量则不可避免，且意义重大。问题的关键是，劳动刑法在中国当下应如何出场呢？
三、劳动刑法的出场形态
随着刑法学理论的发展和刑事政策的二元化，刑法规范的形态则与既家喻户晓又高深莫测的阴阳两仪“太极图”颇类似，在犯罪化与非犯罪化、刑罚化与非刑罚化的矛盾的解决方式之间，始终存在着复杂的相互作用和相互转化的动态，建立在政策、法律、道德这三种不同规范之上的公共秩序的构成原理是以周而复始、物极必反的循环性为基础的［4］。正是在这种循环的过程中，劳动刑法的规范结构在面对劳资关系的复杂性之时，也不得不具有多层多样的复合性。这也就是所谓“只有以多样性才能消除多样性”的阿什比（Ashiby）法则。
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如今，黑煤窑事件得以平息，东航事件也以和解的方式得以尘埃落定，似乎天下太平，无须多虑。可问题是，头痛医头，脚痛医脚，能解决问题吗？对此，我们不仅想起邓小平同志曾经说过的一句经典名言：“制度好可使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。”［5］因此，我们在了解劳动刑法的中国境遇和特殊属性之后，还必须上升到制度层面，对作为劳动刑法中国出场形态之基础的规范结构进行一番研究，以引导劳动刑法的中国建构。虽然这并不是我国劳动刑法出场的全部，但却又是关键。
（一）劳动者犯罪的去犯罪化和轻刑罚化
如要论述劳动者犯罪的去犯罪化和轻刑罚化，我们不妨从可罚的违法性开始，可罚的违法性这一概念源于德国刑法中的strafbares unrecht一词，最先由黑格尔在1821年出版的《法哲学原理》一书中提出，主张刑法上的违法行为之违法性与刑法以外的法领域，特别是民法上的违法行为之区别，从而主张刑法上之违法性的特殊性和独立性。这一主张遭到了李斯特、希培尔（hippel）、贝林格（Beling）、梅兹格（Mezger）等的有力批判，从而可罚的违法性理论在其发源地销声匿迹。然而，经过日本学者宫本英修、佐伯千仞和藤木英雄等的长时期介绍和努力，可罚的违法性理论在日本刑法中却获得了“新生”。可罚的违法性理论以刑法的谦抑主义、违法的相对性和实质的违法性为理论基础，将违法性从程度上区别为不可罚的违法性和可罚的违法性，其中，只有犯罪具有可罚的违法性才需要负担刑事责任。
一个行为经由构成要件符合性、违法性和有责性判断之后，还要加上一个从可罚的违法性判断，这无疑提高了犯罪成立的门槛，因此具有明显的出罪功能。目前，由于公力救济的滞后或裁决不公，劳动者以私立救济手段为维护自己合法权益实施的非法拘禁、伤害雇佣者合法权益的行为，以及以集体冲突的方式来实现自己合法权益的事件层出不穷。从中国现有刑法体系来看，这些情况无疑分别构成了非法拘禁罪和故意伤害罪，而且我们经常还会把一句话挂在嘴边：“再急也不能犯罪嘛”。可问题是，劳动者作为社会弱势群体，本就难以维护自己的合法权益，又被雇佣者百般刁难，试问，此时他们的选择会是什么呢？祈求上帝保佑吗？显然不是。无非是先谈判，谈判不成则有可能以非法手段讨回自己的应得利益。
现在的问题是，这种行为的违法性应如何评价？比如，一个工人在某煤矿工作5年，老板每月除了发放生活费200元之外，承诺其余工资在该工人回乡之时一次结清，但5年后工人要求回家之时，老板却拒付其应得的工资共计人民币10万多元，无奈之下，该工人遂拘禁了煤老板，要求其家人将其工资支付与他。这类问题经常见诸报端，司法实践中工人也会被判决有罪，比如上述情况即可能被法院以非法拘禁罪定罪处罚。其实，这样的行为并不具有可罚的违法性。这是因为，劳动者以非法拘禁的方式来实现自己的合法权益，虽然也侵犯到了雇佣者的人身权利，但却没有造成伤害及以上的结果，从实质违法性的角度来看，它并没有达到可罚的程度。在国内法院对诸如“邓玉娇案”都可以免除处罚的今天，我们又有什么理由来认定这种行为构成犯罪，或给予刑罚处罚呢？这确实是一个值得我们深思的问题。
就一般含义而言，“非犯罪化”意味着犯罪网的紧缩，即刑事法律对社会生活干预范围的退让，将原来作为犯罪加以处罚的行为，不再视为犯罪并对其停止刑事制裁。“非刑罚化”则是在承认某种罪名的前提下，用较轻的刑罚，来减轻与缓和刑法的刚性，以增进民众的法感情和强化民众对法律的认同。在可罚的违法性理论之下，劳动者犯罪就有一个非犯罪化和非刑罚化的问题。这其实是可罚的违法性理论作用于劳资冲突所产生的特殊罪刑规则：一方面，对于轻微的劳动者犯罪应该实行非犯罪化，即对于劳动者为维护自己的合法权益实施的非法拘禁（限于情节较轻的情况）、轻伤害、妨害企业生产秩序等行为，应当实行非犯罪化；另一方面，对于较重的劳动者犯罪应该实行轻刑罚化，即对于劳动者为维护自己的合法权益实施的非法拘禁（限于情节较重的情况，比如致人重伤或死亡）、重伤害、严重妨害企业生产秩序等行为，应当在认定为犯罪的基础上，可以考虑对其从轻、减轻或免除处罚。
（二）雇佣者犯罪的适度犯罪化和重刑化
雇佣者犯罪是当前劳资领域中的一个常发犯罪。现实中，雇主为了尽可能多地占有社会资源，会采用各种犯罪手段压榨劳动者的血汗钱，甚至侵犯劳动者的自由、健康或生命。近几年中国山西省频繁发生的黑煤窑事件（简称“窑奴”事件）可以说明这一现实。鉴于在这些“窑奴”事件中，事件本身大家已经十分熟悉，本文在这里提到的主题词主要有：“被绑架来的童工”、“没有人身自由的奴工”、“非法买卖劳动力”、“殴打、伤害”，“隶”等，而且这一事件的幕后还涉及和警察助威，以至于中华全国总工会于2007年6月18日下午在北京举行新闻会，用“十分愤慨和震惊”等字眼来表达全总的态度，并称“在我们社会主义国家出现这种事情是绝对不允许的”。可问题的关键是，应以什么方法来禁止这种事件的发生，行政的抑或法律的？很显然，山西黑煤窑事件是在行政手段的主导下，以刑罚手段为保障而得以解决。如前所述，中国发生的绝大部分劳资冲突案件都是以行政手段解决，比如东航集体返航案件、三亚和牡丹江等罢运事件。当然，这并不是本文探讨的重点。
本文关注的焦点问题是，透过黑煤窑事件背后体现出来的劳资冲突现实，并结合笔者近年来对雇佣者侵犯劳动者合法权益的统计，大致能得出这样一个结论：目前中国的雇佣者犯罪正呈现出逐步上升趋势，且愈演愈烈，危害严重。这些行为除了我国现行刑法规定的强迫职工劳动罪、雇佣童工从事危重劳动罪之外，还应包括：（1）恶意拖欠职工工资行为。最近几年来，由于故意拖欠广大打工群众的工资，不断发生的跳楼、跳桥、自杀讨薪行为，已经极大地伤害到广大群众的合法利益，危害极其严重。（2）非法买卖劳动力行为。虽然人身自由不可买卖，但我国当前还是出现了对农村劳动力进行买卖的行为，这严重侵犯了劳动者的人身自由，而且不少还是被人贩子以低价、绑架、诱骗等方式“拐卖”来的，据媒体报道，在山西黑煤窑事件中，上千名河南省童工被拐卖到山西省黑砖窑，被迫进行高强度体力劳动。（3）奴役劳工行为。奴役作为一种严重侵犯劳动者人身自由、健康甚至生命的犯罪，危害极其严重，社会影响极其恶劣，山西“黑砖窑”事件暴露后，黑砖窑主强迫民工劳动，殴打民工致死、致伤的恶行即是明证。因此，它不仅为《国际劳工条约》所禁止，而且美国、英国、法国、德国、意大利、日本和瑞士等西方国家的刑法均规定有奴役罪。（4）妨害工会活动行为。工会作为维护劳动者合法权益的社会组织，在平衡劳资利益和促进劳资和谐中意义重大，但工会活动欲要发挥这些功能，与刑法保障不可脱离，因为仅有行政处罚并不能让工会活动畅通，而刑法的保障则可以做到这一点。因此，应该将各种妨害工会正常活动且情节严重的行为，予以刑罚处罚。以上的论述，其实就是对雇佣者适度犯罪化的一个初步规划。在笔者的视野下，对雇佣者犯罪适度犯罪化，即是建议在刑法中增设对上述四种犯罪行为的规定。以刑法合理组织对雇佣者侵犯劳动者合法权益的犯罪的反应，还应当包括适度重刑化之维度。刑罚的适用以罪责刑相适应原则为基础，并以预防犯罪为目的，这已无争议。那么，在这种“基础”和“目的”的制约下，我们如何定位雇佣者犯罪的刑罚体系呢？不难看出，从总的方面来看，雇佣者针对劳动者实施的犯罪不仅容易，而且普遍。加之，更多的劳动者受到雇佣者犯罪侵害之后，往往是欲告无门，忍气吞声，所以，这种犯罪行为不仅给劳动者的人身、财产等权益造成极大的危害，影响到劳资关系和谐发展，而且对这种行为的放任不管，已经严重危害到了社会主义公有制的性质，毕竟，在社会财富的分配中，“按劳分配”、“共同富裕”是社会主义区别于资本主义的最明显标志，失去这两个方面，社会主义公有制将形同虚设。所以，我们有必要严厉惩处这种危害劳资关系和谐的犯罪行为，即应该在扩大雇佣者犯罪圈的同时，给以适当重刑化。在这里，适当重刑化意味着对雇佣者侵犯劳动者犯罪的行为，以比较重的刑罚予以应对，
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目前我国刑法对雇佣者劳动犯罪的处罚还比较轻，其中，《刑法》第244条规定的“强迫职工劳动罪”的量刑幅度为：“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，而“雇佣童工从事危重劳动罪”的量刑幅度为：“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”即在面对强迫职工劳动、恶意拖欠职工工资、非法买卖劳动力、奴役、雇佣童工从事危重劳动、妨害工会活动等犯罪行为之时，我们应构建出一个包括“无期徒刑”、“6个月以上有期徒刑，15年以下有期徒刑”在内的刑罚体系，以合理组织对雇佣者劳动犯罪的反映。只有这样，我们才能矫正劳资关系不平等之下雇佣者劳动犯罪频发，并引发严重的集体劳资冲突的社会畸形，才能有力地促进劳资关系的和谐发展。
（三）集体劳资冲突的非犯罪化和轻刑化
劳资冲突又称产业冲突(Industrial Dispute)，是指劳资纠纷和劳资矛盾激化和公开化，即劳动关系双方以某种特定的方式――集体争议和集体行动的方式，来表达自己的诉求和争取自己的权益的社会行为。而集体行动又称之为产业行动，是指劳动者为在劳动关系中实现自己的主张和要求，依法采用罢工或闭厂等阻碍企业正常运营等手段进行对抗的行为解决劳资冲突［6］。在西方主要以罢工、集体怠工、占领工厂、设置纠察线等表现出来［7］，而在我国又被称为“突发事件”，其主要冲突表现方式为消极怠工、集体上访、静坐、示威游行、集会等。最近几年又出现了飞行员集体返航、出租车司机集体罢运等形式。问题在于，这种劳资冲突在企业内部得不到解决之后，往往会延伸到社会层面，甚至政治层面，引发社会动乱。此时，因其涉及人员较多，持续时间较长，社会影响极大，国家就可能以危害公共安全或公共利益为由以刑罚手段压制。从中西近代历史教科书中，我们曾多次阅读到这种镇压事件。
之所以如此，这概是因为，我们刑法及劳动法律对集体劳资冲突缺乏规范，也没有在犯罪的成立上确立实质的违法性判断机理，而且集体冲突在大规模爆发之时，往往会造成公共秩序混乱，甚至是财产损失和人员伤亡的严重结果，比如，“东航集体返航事件”即是适例。在这一事件中，飞行员这种在天上讲价钱的行为，造成数千人滞留机场，给航空公司带来了巨大财产损失。此时，刑法就很容易以维护社会秩序为理由，以惩治闹事者的姿态介入。在集体劳动冲突发生之后，国家介入不仅无法抚平“受伤”的劳动者之创伤，反而雪上加霜，往伤口上再撒一把盐，痛哉！而这个“痛”处就体现在国家或法律对集体劳资冲突的错误定性上――集体劳资冲突是一种危害公共利益的行为。事实上，“劳资矛盾和劳资冲突在市场经济条件下是一种无法避免的客观存在。如果处理得当，可以成为推动市场经济发展和完善的内在动力之一。资本主义市场经济的自我完善，在相当程度上即是由劳资矛盾和劳资冲突推动的。但如果对于劳资矛盾和劳资冲突处理不当，轻则会影响社会经济的稳定和发展，重则要引发社会动乱以致威胁社会安全。对于劳资冲突，不能采取放任态度任其发展，也不能通过强力予以压制，而只能通过规范、引导予以缓和，并将其控制在一定的范围和一定的程度。”［8］既然涉及规范问题，宪法和劳动法的任务自不待言，但是刑法也无法置之度外。那么，我国刑法在介入劳资纠纷之时，又应该以什么罪刑模式来规范集体劳资冲突呢？
显然，这是我国劳动刑法出场之时的核心命题。笔者认为，刑法在介入集体劳资冲突之时，也应该走出一条非犯罪化或轻刑化的路线。即对于集体劳资冲突引起的危害，原则上应不构成犯罪，只有劳动者以不正当的方式实施，并造成比保护的合法劳动权益更大的危害结果之时，才认定为犯罪，但应该从轻、减轻或免除处罚。这是因为：（1）从早发国家的成功经验来看，“政府调节、劳资自治”的劳动关系法制模式，是社会和谐发展的一个有效的机制。这就需要增加劳动者的力量，以工会的形式对抗雇佣者，以维护自己的合法权益。对于这种情况，刑法自然不能压制劳动者，以助威雇佣者。（2）在劳资关系不平等和劳动法治不健全的时代，集体劳资争议不可避免，虽然它会危及公共安全或公共利益，但只要没有造成严重的危害结果，都应属于人民内部的矛盾，
关于属于人民内部矛盾详见2006年10月党的十六届六中全会通过的《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，它明确指出：“坚持依法办事、按政策办事，发挥思想政治工作优势，积极预防和妥善处置人民内部矛盾引发的，维护群众利益和社会稳定。”若以国家机器和刑法来介入和处置工人的集体行动，不但无助于问题的解决，反而会激化矛盾，并造成劳动者与国家的冲突。（3）明确正当的劳动者集体冲突不属于犯罪和不正当的集体劳动冲突引发严重后果的行为构成犯罪，这就基本上确立了刑法在集体劳资冲突中的规范作用，这不仅有利于限制国家刑罚权的动用，以发挥刑法的保障机能，而且以强有力的手段维护了社会公益，又发挥了刑法的保护机能。
正是在劳动者的劳动犯罪、雇佣者的劳动犯罪、集体劳资冲突之犯罪化与非犯罪化、刑罚化与非刑罚化、轻刑化与重刑化之间的持续交替过程中，劳动刑法的规范结构逐渐清晰，劳动刑法之中国出场形态的方向业已大致明确。今后仍需努力的是，我们应力促劳动刑法制度之中国建构，从而使劳资关系呈现出圆润之貌，并使巨变中的社会渐臻劳动法治。JS
参考文献：
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［8］常凯．劳资冲突处理法制化：构建和谐劳动关系中一项急迫的政治任务［J］．中国党政干部论坛，2006（12）：19．
Problems and Solutions: On the Enactment of Labor Criminal Law
JIANG Tao
(School of Law, Jiangsu University, Zhenjiang 212013,China)
Abstract:
Labor criminal law originated in developed countries, but it is neglectd in present criminal law of China, resulted from lack of theoretical study in practice, the administrative interference, and inadequate jurisprudence. Therefore, the criminal law failed to deal with labor illegality effectively. Due to the unique characters of labor law, enacting labor criminal law shall meet the following requirements: realizing noncriminalization and light punishment of collective labor dispute, implementing noncriminalization and light punishment of individual labor illegality, and carrying out criminalization and severe punishment of employment crime.
关键词：企业；历史；经济性质
中图分类号：F27 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2014）09-0098-01
公司，这个无处不在、无所不能的组织，像空气一样弥漫在整个世界。有人说：公司不仅是一种组织，更是一种制度，一种文化，一种生存方式。2009年时，公司为全球81%的人口解决就业，构成了全球经济力量的90%，制造了全球生产总值的94%。世界100大经济体系中，51个是公司，49个是国家；161个国家的财政收入比不上一个沃尔玛公司。一方面，公司为人们提供商品和服务，通过雇佣支付给人们生活收入，同时促进科技和社会进步。另一方面，这个庞然大物也不断地渗透到社会的血液中，左右着人们的生存，控制着这个世界，我们甚至害怕它是否有一天会取代国家和政府。为了看到更远的未来，我们不得不研究公司的历史发展。
一、公司的历史发展过程
人类天生就有交易的需求，交易的出现即市场的诞生。亚当・斯密曾说：“交易可能是人的本性之一，它的历史可能和语言一样古老。”当人们交易需求扩大时，就会不断扩大交易的范围，即拓展市场。市场规模的扩大为劳动分工提供了可能。劳动分工的出现，就要求人们进行合作，所以最先就出现了家庭的作坊。但是以亲友、乡邻的关系建立的传统商业组织，必然不能满足广阔的市场，终将被淘汰。
古罗马财产权的确立和所有权的明晰，为公司的发展奠定了法律基础，产生深远的影响。在当时出现了由合伙人出资，选举管理人经营的个人合伙制的商业组织形式，即为股份有限公司的雏形。15世纪末，哥伦布发现新大陆，这不仅是地理的大发现，更是一个丰富的土地、人口、资源的新世界，一个广阔的市场。于是乎，传统的经济组织无法提供充足的资金和人力时，一种新的商业组织形式――股份有限公司在英国出现了，并于1862年以法律形式正式固化了这种制度。
之后，在政府的特许下，权力和金钱的结合，公司蓬勃发展。一个世纪后，特许公司的时代终结。此时，伴随着工业革命的快速推进，无数个小公司的兴起。在一个自由的市场中，公司扩大规模，创造着财富，赚取着利润。在岁月的起伏涨落中，公司在危机和竞争中不断发展壮大。新世纪，在企业的兴起和兼并中，各类企业扩大规模，占据几乎所有的市场资源，追求着经济全球一体化的目标。与其说企业是市场的主体，说企业就是市场似乎更为恰当。
二、企业性质的探究
自公司出现，人们对企业的研究就未间断过。
首先是对“企业是什么”的研究。微观经济学中，企业是基本生产单位，家庭是消费单位。企业向家庭和其他企业购买劳动服务和原材料等投入品，把这些投入品转化为商品和服务，出售给家庭和企业，目的是最大化其收支差。但是，似乎大多数企业组织研究学者仅把企业看作是把投入品转化为产出品的简单寻利者。他们对企业的定义是这样的“对于一个拥有几个工厂生产相同或者不同产品的公司，只要剩余收入权和雇佣、解雇下属单位经理的权力属于一个中央管理机构一一该中央管理机构或者自己拥有整个实体，或者对整个实体的所有者或所有者们负责一一这家公司就应该被看作是一个企业。”不管微观经济学这种为简化研究而作的定义，还是为方便企业性质研究所作的这种以所有权为中心对企业的定义，只是定义的角度不同而已。
其次对“企业为什么存在”的研究。对于这一问题的解释，众说纷纭。
弗兰克・奈特的企业家理论强调，在企业投入要素进行生产而产品未销售前，会存在价格和能否销售完的不确定性，因此生产是存在风险的。生产要进行，就得有人承担风险，但是由于风险偏好不同，风险不会被生产过程中的参与者平均分担。但是，一旦某些人承担了这些风险并保证其他人的收入，道德风险问题的存在要求给予风险承担者监督被保险者的权力，以防止后者因为经济上有保障而逃脱责任。因此，企业是对参与过程的人的组织。组织内有劳动分工：一些人提供保险和进行监督，另一些人被保险和接受监督。
科斯对奈特的理论大肆批驳。他认为，为工人提供收入保障不一定意味着必须拥有监督权，因为“大部分工作是根据合同进行的”，“合同者进行了某些活动，他就可以得到某一数量的收入”。其主张企业的本质是对价格机制的取代。其认为在“价格发现过程”和谈判过程会存在谈判、信息收集等成本，而企业可以内部化这些交易从而降低成本。即当企业的组织成本低于市场交易的成本时，企业就会出现并不断扩大。
威廉姆森发展了科斯的交易成本理论，在其理论中，市场和企业被看作是组织经济活动的不同形式，对这两种形式的选择被认为是由节约交易各方间交易成本的行为支配的。科斯强调价格发现和谈判成本，而威廉姆森强调的是专用于某一企业的资产投资问题。他指出，当经济主体投资于一项资产，而这项资产用于其他用途的回报很低时，该资产的专用性就很高，提出了有效率的治理结构。
由《萨班斯-奥克斯法案》所带来的成本上升是有据可查的。哈科特集团13年来首次将研究的重点放到公司的财务成本上，他们研究发现，公司财务成本（用收入的百分数来表示）一直在上升，而不是大家所感觉的呈下降趋势。尽管公司财务部门近些年来成功地缩减了日常开支成本，但《萨班斯法案》却带来了公司日常开支的增加，且这种费用从2003年到2005年间暴涨了18个百分点。
上述情况只是一种短期现象还是一种长远发展的趋势呢？我认为可能会因公司的不同而有所不同。哈科特集团财务管理工作的主管马克・克***认为，对于大多说公司来说，公司正在经历税务执行费用的高峰，由于许多公司盲目地遵从《萨班斯法案》的要求，在过去的两年间，我们见证了包括审计费用、咨询费用、工资费用在内的各种费用的飞速上涨。
科罗拉多州的一个半导体公司――软城国际集团（Ramtron International Corp）的经验就很具典型性。公司首席财务官埃里克・贝尔泽（Eric Balzer）称：“我们根本没有为执行《萨班斯-奥克斯法案》作充分的准备工作。”但最终，软城国际集团在审计上花费了10万美金，在《萨班斯法案》测试上花费了额外的18万美金，同时，为了遵从《萨班斯法案》，公司在内部准备和合同方面也花费了30万美金。他说：“我们为此几近疯狂！”一个新的调查结果显示，半数以上的公司首席财务官雇佣新的员工来满足《萨班斯法案》的要求，42%的公司甚至雇佣更多的员工来达到要求。
贝尔泽希望下一年度总的萨班斯成本降低50%，部分原因在于：公司刚刚完成重组工作，仔细地规划了它的过程控制，也安装了新的会计软件。但并非所有的公司都敢做如此尝试。福利&拉德纳公司的汤姆・哈特曼说：“很多公司为满足《萨班斯法案》404条款的要求，在2004年及2005年初花费了大笔资金。”该公司主管萨班斯成本研究的合伙人说：“还有一些公司也在做同样的努力，如果这些公司今年通过了404条款进行投资，他们的成本可能会维持现状，但如果他们升级财务系统的话，那么他们的成本就会攀升。”
肯色纳实集团（Kensey Nash Corp），是宾夕法尼亚州的一个医药设备生产商，其2005年的审计费用比Deloitte & Touche事先估计的2倍还要多。公司的首席财务官温蒂说，公司被告知在下一年度的审计费用将降低12%，尽管公司的财务报告显示正常，但温蒂正在考虑雇佣其他的财务人员来帮助履行萨班斯法案的职责。如果公司的财务成本重新开始呈下降趋势，首席财务官们将不得不重新更新他们的财务管理思维。
据一份对财务人员的调查资料显示，当被问及“在接下来的1-3年间《萨班斯法案》将造成何种程度的影响？”时，大约有30%的被调查人员认为有极大的影响，认为有较大影响的被调查者占38%，认为有一定程度影响的占22%，认为没有多大影响的占9%，此外，认为基本没有影响的占1%。
长期以来，公司首席财务官已经被证明能够相当纯熟巧妙地安排他们的多项职责――从财务管理到公司采购和编制预算计划等等，并且他们的老板总是乐于交给首席财务官更多的职责。据华盛顿特区首席财务官执行委员会公报称，一个典型的首席财务官现在要编制7个直接报告，更有甚者将要编制超过12个相关分析报告。
花费在与信息主管讨论无线网络或与人力主管讨论费用返还政策的每个小时都是有成本的。首席财务官执行委员会的执行官库尔特说，“你首先要明白，如果所做的是关于IT方面的或是关于人力资源方面的决定，你就必须将其与你所作的关于经营或财务方面的决定相比，其最低影响到底是什么。”首席财务官执行委员会的调查结果显示，编制较少报表的首席财务官将把更多的时间放到财务管理上，这也增加了公司股东的投资回报率。
《中国总会计师》的一份最新调查资料显示，43%的负有IT职责的财务主管认为IT职责干扰了他们最核心的财务管理职责，还有一些被调查者认为，那些不需要提供额外报告的财务主管希望能保持现状。一家财务公司的首席财务官说：“我没有出具法律、信息、或采购报告的职责，我需要更多的时间来处理关于财务细节方面的问题。”
很多首席财务官正在寻找新的方法来减轻他们的负担。在某些情况下，这意味着要减少直接报告的数量，但也意味着需要雇用其他人来帮忙。Palo Alto公司的首席财务官爱德里拉最近要编制15个财务报告，所以他不得不雇佣了一个高级财务副总经理来检查公司的资产、税务、合同等等。
公司财务成本因素分析
学费转移
感谢销售员丹尼尔，因为他的努力而使我们很有可能降低获得MBA学位的成本。丹尼尔在2005年8月份控诉美国国税局的案件中获得胜利，他要求获得因获取MBA学位而花费的超过15000美元的税收返还，因为这是他扩展自身技能的合法商业花费。而在这之前，法庭要么把MBA认为是获得一份工作的最低技能要求而不给予税收减免，要么认为其是持有者从事新工作或新事业的资格证明而拒绝给予税收方面的减让。
这一结果使得很多的专家感到惊讶，并从一定意义上来说，它为今后的其他学位的税收减免奠定了基础。比如那些正在攻读学士学位的学生。CBIZ公司税务办公室的负责人比尔・斯密斯认为，“由于美国国税局将其定义为对现存法律的一种完善行为，因此它同时也改变了纳税人的责任”。
数据盗窃
要求公司向消费者报告公司数据盗窃状况的公示制度正冲击着国家的立法机构，给那些正在为满足萨班斯法案、健康保险法案、责任法案和其他管理条例而不断努力的公司增加了新的负担。
大约20个州的州政府正在实施和加州私法相类似的法令，法令的大致内容是要求商业企业和中介部门要对那些没有被授权的私人信息使用者，在使用私人的名字，包括私人的社会保险、私人的驾照号码和有私人信息的借记或贷记卡号在内的信息时，要通知本人并征得对方的同意。而且大约有超过12个数据盗窃案目前正在美国议会之间轮流讨论，其中一部分案件将可能受到更加严厉的法律的惩戒。至少有两个法案――个人信息反盗窃保护法案和数据真实法案要求那些在使用他人信息的实体要通知被使用者，而且要求向联邦商务委员会上报那些使用个人信息的情况，联邦商务委员会有权利审计公司的安全项目。
法律咨询顾问唐纳女士认为，“虽然立法者正在对数据保护的需求做出回应，但立法并不一定就给出明确的答案，相比各个州的法律而言，联邦政府的法律将更多地用来维护法律的一致性，而真正的解决方法依赖于科学技术及公司的内部控制。
专家警告，数据盗窃造成的风险责任将超过潜在的共同诉讼费用，商誉和消费者的信任也在经受着考验。
对于公司而言，无论被提议的法律议案的结果如何，要解决的不仅仅是数据的加密问题。“降低各方面的风险将是一个很大的挑战，”RSM McGladrey公司技术风险管理部的主管哈萨认为，要经常地提醒雇员注意公司的安全政策和程序，并且管理者也可以使用对数据保护的合理分类来保护数据的安全。
额外福利
有关公司养老金计划的新的联邦法律已在今年1月份开始实施，那些来自大公司的雇主对上述规定似乎并不是很感兴趣。
公司将被要求对其雇员提供Roth 401(k)计划，该计划与流行的延缓和减免纳税的退休金账户相类似。延缓和减免纳税的退休金账户因为延缓和减免纳税的退休金而受到欢迎，但是2005年夏天Hewitt Associates LLC公司的人力资源服务部门对超过450家大公司的调查结果显示，仅仅有6%的公司非常可能在2006年的福利中提供Roth计划，同时，25%的公司表示仅仅是有可能提供Roth计划。
“更多的公司则持观望的态度，”海威特公司的调查部的主管劳芮认为，“他们希望观察那些率先采取该政策的公司的情况，调查使用后果及对该计划的评价，等等。”一些咨询师警告他们的客户，新的政策可能减少雇员人数，而且可能成为管理上的障碍。据加利福尼亚州退休金基金公司的负责人詹姆士的观点，大多数的雇员不能通过Roth 401(k)计划而使自己的福利状况得到明显的改善，相反，真实的情况是雇员的福利可能因此而恶化。詹姆士认为，频繁地制定新的福利计划可能降低员工的参与水平，因为一些企业员工根本不能辨别Roth和传统的401(k)计划的区别，从而决定放弃这两种方案。
詹姆士说：“我告诉我的客户，对于大多数公司的雇主来讲，上述计划不能为其赢得任何经济上的好处，也不能增加雇员对公司的贡献。”他接着指出，从另一个角度来讲，修改现行的规则增加了雇主的成本。
但并不是所有的咨询师都对该规则将增加福利持不乐观的态度。最近芝加哥的一家咨询公司的报告指出，允许雇主更好地制定退休金计划是值得尝试的。
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关键词：劳动关系 雇佣关系 法律定位
实际生活当中，有些社会关系，难以得到我国《劳动法》、《劳动合同法》的调整，如何看待劳动关系和雇佣关系的法律地位，如何在劳动法的视野中给雇佣关系定位，是一个现实中需要迫切解决的问题。所以本文从以下几个方面进行分析：
一 劳动关系与雇佣关系涵义的界定
（一）劳动关系的含义及特征
在现行的劳动保障制度中， 未明确“劳动关系”的界定， 但在法学界， 关于劳动关系的概念， 经过多年的学术争鸣， 看法已较为一致。通说认为， 作为劳动法调整对象的劳动关系， 是指劳动力所有者（劳动者） 与劳动力使用者（用人单位） 之间， 为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。
其特征为：
1、劳动关系是在存在真实的劳动关系时发生的社会关系，与劳动不可分离。所谓真实的劳动关系是指劳动者参加到某个用人单位某种劳动的过程中，成为其中的一员。
2、劳动关系的一方当事人必须是是劳动者， 另一方当事人必须是的用人单位。就是说作为劳动关系当事人一方的劳动者是通过与用人单位通过协商或订立合同，与用人单位的提供的生产资料相结合，为用人单位提供劳动。
3、劳动关系的劳动者必须隶属于用人单位。劳动者在与用人单位协商或订立劳动合同时，双方之间是平等的市场主体关系，但是，劳动关系建立后， 劳动者是用人单位的职工， 必须服从用人单位的劳动安排和劳动制度；用人单位则成为劳动力的使用者， 处于管理劳动者的领导地位， 双方由此形成领导与被领导的隶属关系，地位是不平等的。同时，两者所承担的义务也不具有对等性。
4、劳动关系兼有人身关系和财产关系的双重性质。劳动力存在于人的肌体当中，不能与劳动者分离， 劳动者向用人单位提供劳动力时， 也必须将自己的人身在一定的时间内交给用人单位， 劳动力的付出过程也就是劳动者的人身受限的过程。因此， 劳动关系就其本质而言， 是一种人身关系。另一方面， 劳动关系又是劳动者获得报酬的方式，与用人单位形成具有财产内容的社会关系。
5、劳动关系具有既体现国家意志，又体现当事人意志的双重属性。劳动关系的形成要遵守国家劳动法律规范规定，这体现了国家意志；另一方面，劳动合同的形成，又是当事人双方意思表示一致的结果，体现了双方当事人的共同意志。劳动关系具有较强的国家干预性， 当事人双方的意志虽为劳动法律关系体现的主体意志， 但它必须符合国家意志并以国家意志为指导， 国家意志居于主导地位，起统帅作用。
（二）雇佣关系的含义及特征
我国现有法律、法规尚未规定雇佣合同。在梁慧星教授主持的民法典专家建议稿中对雇佣合同进行规定，认为 “雇佣合同是受雇人向雇佣人提供劳务， 雇佣人支付报酬的合同”。王泽鉴先生也指出， 雇佣合同， “即受雇人于一定或不一定之期限内， 为雇佣人服劳务， 雇佣人负担给付报酬的契约”。可见， 雇佣合同的这些定义基本是一致的。雇佣关系是指受雇人与雇佣人约定， 由受雇人为雇佣人提供劳务， 雇佣人支付报酬而发生的社会关系。实际生活中常见的雇佣形式有： 家庭雇佣保姆， 车主雇人开车，雇请钟点工， 聘用离退休人员， 不具有招工资格的单位（如法人内部机构） 招用临时工，实习学生的实习劳动， 雇佣保安， 等等。
其特征为：
1、雇佣关系主体雇主和雇员的范围相当广泛， 主体双方均为自然人的最为常见。
2、雇佣关系具有财产关系和人身关系的双重属性。在雇佣双方关系中是雇员的义务是提供劳动力，权利是获得劳动报酬， 雇主的权利是支配对方的劳动力，义务是支付工资报酬，所以具有财产性。只要是有劳动力的付出，就不能与人身相分离，所以，雇佣关系中劳动力的提供也具有人身性，劳动行为必须“亲自履行”不能转让及不适用委托的特点， 是由劳动力商品直接依附于劳动者人体而不能分离的本性所决定的。
3、雇佣关系具有当事人意思为主导的属性。雇佣关系的产生、变更和消灭， 绝大多数都是以当事人的意思表示为成立条件的， 自由协商的余地较大， 体现的是当事人的意思自治， 国家意志基本不予干预。
二 雇佣关系法律定位的讨论及分析
（一）有关雇佣关系和劳动关系调整的讨论
目前，理论界对雇佣关系和劳动关系法律调整的讨论，归纳起来主要有“民法统一调整说”、“分别调整说”和“统一调整说”的三种理论。“民法统一调整说”认为，劳动关系和雇佣关系都属于广义民法的范畴，劳动法实际就是广义民法的一个法律部门，所以，这两种法律关系实际上都属于民法的调整范围，没有本质的区别。“分别调整说”认为：凡是劳动法规定的劳动关系，统一受《劳动法》的调整，凡是雇佣关系，都受《合同法》的调整，合同法分则没有规定的，比照最接近的合同类型、适用合同法的原则进行调整，属于无名合同。“统一调整说”认为，如果合同法当中有了明确规定的，按照合同法的规定处理，如果合同法没有规定，只要是具有社会法的特征的关系，都统一由劳动法调整。
（二）观点的理论分析
笔者认为：
首先，民法的保障对象主要是平等的法人和自然人之间的财产关系和人身关系，其立法价值取向为谋求当事人间的自由、公平与秩序。雇佣关系立法的保障对象则主要为雇工享有的作为基本人权的宪法性权利―――生存权和获得劳动报酬权， 即“要确保人在社会活动中的应有尊严，确保人确实能够像人那样生活”。其立法的价值取向，在于保护处于社会弱势群体的雇工的人身权和财产权，实现雇主与雇工的社会平等。
其次，对雇佣关系的法律保护，需要采用私法与公法相结合的保护方式。私法性质的保护方式主要是合同规范，即要求订立符合法律规定的书面合同；公法性质的基准规范主要是以法律的形式制定强行规定，禁止雇主的一些强权行为，如：收取“入厂押金”或履约保证金，订立“生死条款”等行为，通过法律规定，予以禁止；同时，把现行劳动法、劳动合同法中的有关支付劳动报酬的规定，也应当应用于雇佣关系中，如报酬支付不得低于国家强行标准（如我国有些地方政府已开始公布和实施钟点工的最低小时工资标准） ，禁止非法扣减雇工的报酬等等。要把上述具有公法性质的基准规范强行纳入民法体系，会与民法的司法性质相矛盾，因为民法主要以当事人的自己意见为前提，只有在没有、又不能达成一致意见时才能适用，立法的本意很难得到有效贯彻。
再次，对于雇佣关系，应当进行必要的法律干预。如果将雇佣关系纳入民法领域，则要适用民法的调整原则，而民事关系适用当事人意思自治，法律对此一般不予主动干预，对争议的处理也实行“不告不理”制度。如果这样，不仅不利于对雇工利益的保护，甚至有可能危害社会安定，因为雇佣关系涉及雇工生存权、劳动报酬及社会安定，所以，国家应大力“主动出击”，行使行政监察权。例如雇主在雇佣关系中存在使用童工、强迫劳动、加班加点、无故克扣或拖欠雇工报酬等违法现象时，政府的劳动主管部门应依职权作出行政处罚，以纠正社会上的不法用工行为。
因此“统一调整说”是比较适应我国会社现实的一种制度设计。“统一调整说”理论就是要把现行劳动法没有调整到的雇佣关系也纳入其调整范围。这种观点虽然与现行法律规定相悖，但其更符合我国劳动力使用保护不到位的事实：其一是可以充分保护相对于劳动关系中的劳动者来说处于更为弱势地位的雇工群体；其二是可促进我国统一劳动力市场的形成；其三是适应了我国雇佣关系多元化发展的需要；其四是可充分应用国家力量及时保护人数众多的雇工阶层，达到逐步让雇工享受到《劳动法》所规定的一切权利的目的。因此，“统一调整说”的理论比“民法调整说”的观点更能体现社会法的保障劳动者“社会安全”的思想，顺应了社会法发展的大趋势，从而更具有其积极性和前瞻性。
三 雇佣关系的定位
笔者认为，应在《劳动合同法》中单独设置专章， 即“雇佣关系的法律适用”专章，对雇佣关系作出单独的规定，并同时载明“本章没有规定的，适用其他法律的规定”。
在我国，既然雇佣合同在《合同法》中找不到一席之地，那为什么不能在《劳动合同法》中“落户”？如果说“由雇佣契约到劳动契约，乃是一种社会化的进程”的话，那么，将雇佣关系纳入劳动法的范围，乃是保护劳动者的需要和社会文明发展的表现。
然而，不可忽视的是，在我国，劳动关系与雇佣关系毕竟还是有一定的区别并分属于不同的法律部门调整，若把目前的雇佣关系完全视为劳动关系，势必会造成理论与司法实践的混乱。因此，建议将雇佣合同作为劳动合同的一种特殊形式写进《劳动合同法》中。并且，在劳动合同的条款中，除了国家应该干预的部分外，多一些当事人意思自治的空间；在雇佣合同中，除了赋予当事人更多的意思自由的空间以外，应当多一些国家的干预。从而保障劳动关系主体双方和雇佣关系主体双方，都能够通过法律的规定找到其权利的平衡点，并在保护自身权利的同时促进其关系的平衡发展。
总之，如果说19世纪20年代的劳动法从民法中分离出来是劳动法的第一次革命的话，那么在将来的某一天，如果雇佣合同能作为劳动合同的一种特殊形式而存在，雇佣关系被纳入劳动法的调整范围的话，那即是劳动法的第二次革命。
参考文献
[1].彭万林，民法学（修订本）. 中国政法大学出版社，1999.
[2].董保华。 劳动法论。 上海世界图书出版公司，1999.
[3].黄越钦。 劳动法新论。 中国政法大学出版社，2003.
综合服务
随着社会需求的增多，雇主对于私人保镖也提出了越来越高的要求，许多保镖实际上也身兼数职一所谓全能型保镖便应运而生。这些全能型保镖也是最受市场欢迎的一类私人保镖，他们拥有高薪，同时也面临较高压力。他们能够兼任护卫，司机、秘书、家庭保姆、健身教练……，往往一天二十四小时无休陪伴雇主。一个受到雇主青睐的保镖不仅有能力，还有极高的职责意识，要知道雇主需要什么，雇主在想什么，雇主在担心什么。没有智慧和长期积累的经验，很难获得朝夕相处的雇主的肯定。
中国的一些身手比较好的保镖大部分是武术院校的毕业生或是退役的特种兵。武术院校学生的功夫好，而退役特种部队老兵懂的东西多，对汽车枪械、危机自救等样样拿手，他们在部队里经过磨练意志比较坚强，保密意识比较好成为了众多富豪们的首选。安全顾问公司为商人，演艺人士提供私人的安全顾问服务，其费用对普通人来讲是高得惊人。如北京某特卫安全顾问有限公司，客户雇用一天保镖，费用为每位保镖6000元人民币左右，如果长期雇用，每工作8小时保镖费是5000元人民币。此公司的负责人表示，他们拥有近120名私人保镖，仍然供不应求。但是对某些大老板来说，这些费用完全不算什么，因为保障自己和家人的人身安全，并以此提升公司或'hA的影响力，增强企业的软竞争力，不是金钱所能衡量的。
现在全国各地有很多安保公司，从安保公司雇佣的保镖不但价格高，而且他们还不会为雇主提包、阻挡狗仔队追踪等。如果需要“造势”，费用独立核算，不属于当日工资之内，最关键的是，保镖不是打手，打架人家不管，如果人身安全受到威胁，保镖有权首先考虑自己的人身安全。这样的保镖往往不会得到财富界人士的青睐，他们如果不是应急的话，大多数都是考虑自己找一些从部队退伍的人员当做保镖，一是费用较低，二是可以惟命是从，还可以一人多职、一职多能，可以死心蹋地地为自己工作，因此，有相当一部分保镖成为了雇主的打手，这就使保镖这个职业有了更为复杂的一面。
保镖除了对委托人行使安全防范功能之外，有时还有可能象保姆一样防止老年人自杀。黑龙江某保镖公司成立后的第一个任务就是让这个曾专为富人、名人服务的神秘职业走进了普通老百姓的家中。2006年7月初，公司迎来了一对求助的兄妹，他们的要求只有一个，看好他们的老父亲，不要让老人自杀。虽然保镖的收费为每天1000元，但这对兄妹想也没想就在合同上签了字。27岁的退伍战士小张被派去执行这项任务，但在老人面前他的公开身份是家政服务员。老人刚刚过完64岁的生日身体健康，可是却两度吃安眠药自杀未遂。在多次试图自杀而被保镖阻止之后，老人气得向他摔东西、骂他，并开始绝食。但经过几天衣不解带、不眠不休的陪护之后，老人被保镖的行为感动，答应不再自杀，兄妹和解，老人放弃轻生，任务圆满完成。
双重身份
在东南亚、日本以及欧美的黑社会组织里，保镖往往会成为兼职杀手。在日本，山口组则是日本最大的黑帮组织，成员约占到日本黑手党总人数的70％而山口组却是合法的黑帮组织，日本是世界上唯一承认黑帮合法化的国家。这些黑帮首领的保镖既要保证雇佣者的安全又要充当残忍的职业杀手。他们的座右铭是：会杀人，绝不提问题。黑社会首脑们选保镖的标准是，多做事，少提问。一声令下，火坑也要跳。这些保镖往往是犯有前科的亡命之徒他们纯粹是为了钱去卖命，只要有钱，什么都可以做。为了加强卫队的战斗力，以便在黑帮的火拼中占得上风，黑社会还高薪招募教练，这些人都是深谙枪术和格斗的警官、退伍军人、前谍报人员和雇佣兵。黑帮头目往往以组建私人卫队为名目所开出的丰厚条件包括高薪、优越的住房和配车等等。南美洲某些黑手党教父身边，往往有上百名这样为雇主卖命的保镖们。人们还清楚地记得，哥伦比亚政府曾不得不请美国军队帮忙剿灭麦德林贩毒网大毒枭们的卫队，因为这些由私人保镖组建的卫队，武器装备和人员战斗力堪比政府正规军。
法国有位名叫路易的警官就有这样的经历，几年前，有人建议他去非洲帮一位富豪组建一支私人卫队条件是每月七万法朗报酬，提供一套住房和一辆轿车，家属还可以每年享受5张回法国的双程机票。路易动心了，他向警察局请了一年的假去非洲某国。但发现自己是为黑社会的头目训练杀人犯，一怒之下他又返回了法国。
装点门面
中国的普通公民不可以拥有枪械并持有管制刀具，因此，在治安方面虽然犯罪率高，但有保镖在周围的时候不至于特别危险，如果没与人结仇的话，有保镖保护还是比较安全的，轻易不会遭到别人的攻击，
【关键词】人力资源管理 公共部门 公共部门人力资源管理
1 问题的提出
在公共部门人力资源管理领域，人力资源管理与公共部门人力资源管理之间关系是一个不容回避的理论问题。围绕此问题，目前国内学术界主要有两种倾向：一种是避而不谈或含糊其辞，这种倾向在学术界占主流，目前在国内出版的公共部门人力资源管理专著和教材大多数都采取这种方式；另一种是把公共部门人力资源管理看成是人力资源管理下面的子学科，或者说，公共部门人力资源管理是人力资源管理一般理论、技术在公共部门雇员管理的特殊运用。笔者认为，把公共部门人力资源管理看成是人力资源管理的子学科，公共部门人力资源管理看成是人力资源管理的组成部分，是对二者关系的严重误解。本文拟从历史的、逻辑的视角论述人力资源管理和公共部门人力资源管理各自的发展历史，揭示人力资源管理与公共部门人力资源管理之间的关系。有关此问题的探讨，对于公共部门人力资源管理教学与科研、乃至学科发展都具有积极的意义。
2 人力资源管理及其发展历程
在企业管理和人力资源管理（Human Resource Management--HRM）领域，人力资源管理就是企业人力资源管理，这一点是勿容置疑的。之所以这样讲，我们可以从国外有关人力资源管理或人事管理发展历史的文献中得到支持。
人力资源管理最早由美国学者提出。人事管理或人力资源管理的产生是一个积累的过程，人力资源管理是此前的雇佣管理实践的集大成。它既是企业组织管理应对环境变化的产物，也是组织应对环境变化的方法和手段的集合。在不同的历史发展阶段，企业所面临的环境不同，企业自身的情况也不同，就会有不同的雇佣管理实践。
导致人力资源管理的出现是由于当时美国企业所面临的环境因素变化，这些包括：日益加剧的国际产品市场的竞争，来自日本的威胁，工会组织的削弱等等。其中起关键作用的是日趋激烈的国际竞争环境和日本的威胁。面对激烈的国际竞争，理论界和企业界不得不思考究竟什么是企业的竞争优势的源泉，如何使企业在竞争中生存和发展。面对来自日本的威胁，欧美的学者和企业家想从日本企业的成功中寻找管理方面的秘诀，日本企业对员工的管理理念、方式及管理模式对欧美的管理界产生了巨大的影响。在这样的背景之下，人力资源管理作为与过时的观念相联系的人事管理的代替者让人耳目一新。人力资源管理是对此前的雇佣管理--人事管理（Personnel Management—PM）的继承与发展，人力资源管理继承了以往人事管理的大部分职能，是传统的人事管理或雇佣关系管理的最新形式或发展阶段。
真正意义上的人力资源管理的出现是在20世纪50年代以后的事，而在此之前，组织中的对人管理经历了不同的发展时期或阶段。杜尔伯恩（J. Dulebohn）等人将雇佣管理实践的发展分为11个阶段：前工业时代，工业革命和工厂制度，现代公司和管理资本的出现，科学管理、福利工作和产业心理学，第一次世界大战和人力资源管理职业的出现，人际关系运动，产业关系的黄金时期和人事管理保持职能，工作生活质量时代，现代人力资源管理职能的出现，战略焦点时代，今天的人力资源管理职能。
其次，人力资源管理是科学管理、福利工作、产业心理学在第一次世界大战时合并而形成的。这种合并还在继续，并且成为人力资源管理的明显的特征。人力资源管理成为交叉学科，来自不同学科的管理实践者和学者就雇佣关系的各个方面交换各自的观点。通过从不同的学科吸收理论和知识，人力资源管理继续进化。
3 公共部门人力资源管理及其发展进程
公共部门人力资源就是公共部门雇用的各类人员，也就是政府机构、事业单位、公共企业和非政府机构雇用的各类人员。公共部门人力资源管理就是公共部门依照法律对雇员行使管理职能与活动过程的总称。
公共部门人事管理经历了与企业人力资源管理完全不同的发展历程。根据罗纳德·克林格勒和约翰·纳尔班迪的研究，美国的公共人事管理的演进历程可以分为五个阶段：恩赐制度，公务员制度，集体谈判制度与弱势群体保护行动/反优先雇佣法案（Affirmative Action），可选择替代的组织形式、机制和弹性雇佣关系。他们还分析了中美洲一些个国家的公共人事管理的历史，在他们看来，虽然中美洲国家的公共人事管理发展历史与美国发生的演进历史存在着一些差异，但是可以说中美洲国家的公共人事管理制度经历了与美国公共人事管理制度大体相同的发展过程。
而在尼古拉斯·亨利（Nicholas Henry）看来，美国公共人力资源管理演进大致分为7个阶段：守夜人时期（the Guardian Period，1789-1829）、分赃制时期（the spoils period，1829-1883）、改革时期（the reform period，1883-1906）、科学管理时期（the scientific management period，1906-1937）、行政管理时期（the administrative management period，1937-1955）、职业生涯时期（the professional career period，1955-1970）、职业公共行政时期（the professional public administration period， 1970-现在）。
对比于美国的公共人事管理发展进程，英国公共人事管理经历了资产阶级革命之前的君主恩赐制、资产阶级革命革命以后的个人赡徇制、资产阶级两党政治建立以后的政党分赃制以及英国现代文官制度等等几个阶段。在公共部门人力资源管理的发展进程中，虽然也借鉴、吸收了科学管理、人际关系学派等理论成果，但从总体而言，公共部门人力资源管理的发展历程完全有别于人力资源管理。
4 公共部门人力资源管理与人力资源管理之间的关系
对于人力资源管理与公共部门人力资源管理之间的关系，我们可以从以下几个方面来认识：
第一，我们通常所说的人力资源管理是指企业人力资源管理，而不是人力资源管理一般或普遍原理。今天的公共部门人力资源管理与人力资源管理虽然存在一些相同点：如相同的基本理念，相同的目标，相同的基本职能与方法。但是，公共部门人力资源管理的主体、客体都与私营部门人力资源管理有着本质的差别。
第二，从概念关系方面讲，人力资源管理与公共部门人力资源管理的关系不是属概念与种概念的包含关系，而是一种交叉关系，公共企业人力资源管理既是人力资源管理的研究对象，也是公共部门人力资源管理的研究对象。
第三，从学科关系方面讲，根据我国的学科、专业分类目录，人力资源管理与公共部门人力资源管理分属于同一学科门类的不同的一级学科，前者属于工商管理一级学科企业管理二级学科，后者属于公共管理一级学科。
第四，从学科发展历史角度来讲，人力资源管理与公共部门人力资源管理经历了各自的演进历程。公共部门人力资源管理有其自身的发展历程，有其自身的特殊性，因而，公共部门人力资源管理需要自己的管理模式，而不仅仅从企业人力资源管理借鉴管理方法与技术。
第五，从学科发展趋势来讲，人力资源管理的理念与模式将对公共部门人力资源管理产生较大影响。
自从20世纪80年代中期以来，许多发达国家公共管理部门发生了变革。曾经支配20世纪绝大部分时期的传统的公共行政模式，已经转变为弹性的、以市场为基础的新公共管理模式。新公共管理试图把现代管理方法与经济学的逻辑规范结合起来，与传统的公共行政相比较，新公共管理更强调：对顾客、产品与结果的关注；采用目标管理方法与绩效测量方法；应用市场与市场机制来取代中央集权型管制；竞争与选择；通过权力、义务、责任的协调一致来下放权力。传统公共行政模式基于两种理论，即官僚制理论和政治官员与行政人员相分离的理论；而新公共管理的理论基础也有两个，它们分别是经济学理论和私营部门管理理论。
“公共管理并不是要广泛地、不加鉴别地采用私营部门的方法，它所指的应是发展一种独具特色的公共管理。这就要求考虑到公共部门与私营部门的区别。”
在私营部门管理理论成为公共管理基础理论、公共行政向公共管理转型的大背景下，公共人力资源管理面临如下的变革：行政向管理转变，前者主要是执行指令，而后者意味着实现结果，并为此承担个人责任；执行向决策转变，关注过程向关注结果与目标转变，这意味着新公共管理更强调：对顾客、产品与结果的关注，采用目标管理方法与绩效测量方法，引入战略管理；终身雇佣向柔性雇佣转变。因此，人力资源管理对公共部门人力资源管理也必将产生影响，人力资源管理的理论、方法与技术必然会为公共部门人力资源管理所借鉴。法纳姆认为，在公共服务领域出现的人力资源管理和雇佣关系有五个主要特征—人事职能更具有战略性、注重效率、柔性雇佣、双重雇佣关系、政府古典式雇主形象的改变。“在此情况下，政府的人事职能似乎日益依托私营部门的人力资源管理（HRM）理念及其流行模式，并把它们应用到公共服务的一些特殊领域”。但公共部门雇佣管理与企业人力资源管理各有其自身特征，这些特征决定了公共部门人力资源管理对企业人力资源管理的借鉴、应用必然有局限性，不能完全照搬。
5 结论
从以上的论述，我们可以分两方面来概括人力资源管理与公共部门人力资源管理之间的关系。
一方面，从学科发展历史、学科归属等角度来讲，人力资源管理就是企业雇员管理，人力资源管理与公共部门人力资源管理是各自独立的学科，人力资源管理与公共部门人力资源管理各有其自身的理论与实践渊源，有其自身的发展历程，把公共部门人力资源管理看成是人力资源管理的子学科或组成部分，是对二者关系的严重误解。
另一方面，在公共行政向新公共管理转变的背景下，私营部门管理理论成为公共部门管理的两大理论基础之一，私营部门管理技术被移植到公共部门管理领域，公共部门人力资源管理也面临相应的变革。因此，公共部门人力资源管理借鉴、引入企业人力资源管理的有关理论与技术也是一种学科发展的必然。
参考文献
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【关键词】家政工；工伤保险；工作时间；工资
随着近十年中国社会快速工业化的发展，家庭生活模式也发生了巨大的变化。小型化家庭以及人口的老龄化使得家庭对于各种家政服务的需求在不断增加。对于这样一个吸纳众多就业人群的服务行业，社会保险的缺失却一直存在。其中，工伤保险问题尤为严峻，因为一旦家政工发生了工伤事故，所赔偿数额往往是非常昂贵的。现实生活中发生了很多家政工的工伤案例，给家政工、雇主以及家政公司带来了沉重的负担，这要求我们应该对家政工的工伤问题进行积极的思考和研究。
一、目前关于家政工工伤问题的制度探索
（一）民法上的处理方式
根据我国劳动法的法律规定，劳动法的调整对象限于劳动者与用人单位之间，自然人不具有劳动法上的用工主体资格。而家政工作的劳动关系是系于个人或者是家庭，故两方不能构成劳动关系。因此雇主与家政工人之间的纠纷不属于劳动法意义上的劳动纠纷，二者用工关系是由民法来调整的，属于劳务关系的范畴。二者之间的工伤纠纷通过《侵权责任法》来调整，适用过错责任规定，即家政工只有在能够证明雇主存在过错的情况下，才能让对方承担责任。
（二）商业保险模式
一些家政公司采取为家政工购买商业保险的形式，这一方式比较灵活、便捷，缴费额度也比较小，能够把不能涵盖进工伤保险的员工收纳进来，解决了一部分员工的工伤保险问题。但是实践中这样的做法也存在很多问题，主要表现在家政工参保人数比较少。原因主要有：一是家政工的工伤保险意识比较淡泊，认为干家务事没有多大的风险，不用购买意外伤害保险。二是家政工的收入比较低，舍不得花几十块钱为自己购买保险。三是商业保险中存在着一些不合理的设计，比如有的规定家政公司、雇主和家政工人三方要协商投保，家政协会将此作为合同签订前的必经程序，这样的规定也在一定程度上阻碍了意外伤害保险的购买。
（三）社会保险模式
社会保险中的工伤保险处理方式，应该说是最理想的解决家政工工伤问题的途径。但是，在目前的家政工工作模式下，采取这一途径也有很大的障碍。目前家政工的工作模式基本有三种：一是自雇型，家政工通过亲朋好友介绍或者自己寻找雇主，直接进入雇主的家庭工作。在这种模式下，家政工是无法纳入社会保险的；第二种是中介型，家政工通过一些家政中介的介绍，进入到雇主的家庭工作。相比起传统的自雇型，这种模式有了一定程度的进步，但从法律的角度来看，其仍然属于传统模式的范畴，无法将家政工纳入我国的社会保险；第三种是员工制，即家政公司按照《劳动合同法》的要求，直接与家政工签订书面劳动合同，建立正式的劳动关系，然后由家政公司将员工派往雇主家庭工作。在这种情况下，由于存在劳动法上的劳动关系，可以将家政工纳入到我国的社会保险体系中。但是，就实践中看，家政公司为员工购买社会保险的情况也不乐观。由于家政工的工资一般比较低，家政公司如果缴纳所有的社会保险，就意味着其家政服务价格会高于其他模式的家政服务价格，这样，家政公司也难以在市场上立足。因此，家政公司即使与家政工已经签订了劳动合同，但大多数也没有为其员工购买社会保险。
二、家政工纳入工伤保险范畴的必然性分析
（一）传统的民事归责原则无法完善的解决家政工的工伤问题
民法中基于民事主体权利义务关系平等的着眼点，对于家政工在工作过程中遭受的伤害，一般而言，雇主承担的是过错责任，按照民事诉讼当中“谁主张，谁举证”的原则，家政工必须要举证证明雇主存在过错才能过得相应赔偿。而一旦不能证明这一过错，家政工可能要自己承担在家政劳动中遭受的意外伤害风险，或者，就中国民法的规定，家政工最理想的也不过就是要求雇主承担公平责任。
这样的结果，对于家政工来说，由于他们本来就多处于社会的最底层，收入低，一旦发生工伤，往往陷入困境。其次，侵权责任中，家政工的权利能否得到保障以及能够在多大程度上得到保障，这要取决于侵权责任人本身的赔偿能力。工伤事故很多情况下需要很高昂的赔偿金，一旦侵权人无能为力，家政工也就无法得到赔偿。反之，工伤保险就不存在这样的问题。工伤保险中受伤害劳动者获得的工伤赔偿由工伤基金支付，补偿金额的计算标准是以职工的平均工资水平。这样，既能让家政工得到赔偿，也减轻责任相对人的经济负担。
（二）将家政工排除在工伤保险范畴外是实质上的不公平
首先，这一做法是对社会保障权利普惠性的一种漠视。社会保障权利作为公民的一项基本权利应该为其所享受，工伤保险权利更是劳动者在遇到伤害和事故时从国家和社会受到帮助的权利。《社会保险法》第2条就规定了公民的社会保障权利，为公民提供基本的社会保障也是国家的基本义务，因此，家政工被纳入到工伤保险的标准就不应该因为接受劳务的对象不同存在着差别。
其次，接受家政工工作的雇主没有用工单位这样的主体资格而排除在劳动关系外，进而排除在工伤保险以外，实际上是“同工不同酬”的制度性歧视。在我国，雇主与家政工之间所形成的雇佣关系被系于劳务关系，不在劳动法律保护的范围内。但是，家政工从事家政工作所承担的风险系数并不会因为雇主没有用工主体资格而减少。这种单方面要求家政工承担现行法律制度的“制度歧视”显然是不合理的。
（三）将家政工排除在工伤保险法律制度以外，不利于化解家政工与雇主间的矛盾
在传统的民事赔偿规则制度下，家政工可以通过侵权之诉来维护自己的利益。但是，一旦因为意外伤害发生了纠纷，会在很大程度上影响双方的生活水平，加之诉讼期限较长，无法及时化解矛盾。工伤保险的功能之一，就是在雇员遭受工伤事故或者患职业病时放弃对雇主的权，免收司法纠纷之苦，并且可以直接从保险基金当中获得赔偿。这样对雇主而言，可免受司法纠纷之苦和漫长的诉讼程序导致的财产损失甚至于精神上的折磨；对家政工而言，也可以减少漫长的诉讼救济之路，及时获得赔偿和治疗。因此，将家政工纳入到工伤保险制度才是最优选择。
三、家政工人工伤保险权利救济的制度建设建议
对于家政工的工伤保险问题，有学者认为家庭不具有产业雇主具有的风险分配手段因而不应该承担相关的工伤责任。表面上看，雇主雇佣家政工人不是为了盈利的目的。但是，家政工人承担了家庭内的工作，家庭成员得以免除这些义务而外出工作来获得利益。这些利益的取得正是基于家政工人的劳动为基础的。而且，家政业日益产业化，家政工人通过培训提高了自己的技能，在工作效率方面能够比家庭成员更加具有专业优势，这种专业优势的取得也需要从家政劳动中获得回报。此外，为家政工人缴纳工伤保险费用，也能使雇主在家政工人遭遇工伤后免于诉讼之苦。将家政工纳入工伤保险的体系之中，是解决家政工人意外伤害发生后解决纠纷问题的根本举措。
（一）修改相关法律法规，将家政工人纳入工伤保险保障范畴
现代社会的社会保险立法，已经从以主体之间存在着劳动关系才能享受工伤保险权益到主体存在从事劳动行为为基础，这是经济时展、用工方式多样化的必然要求，也是宪法对劳动者的社会保障权的必然要求。《社会保险法》第10条规定了个体工商户、没有在用人单位处参加基本养老保险的非全日制从业人员、灵活就业人员参加基本养老保险的途径。第23条关于医疗保险的规定也秉承了这一理念，没有建立劳动关系的劳动者也可以自行加入医疗保险。可见，这两条规定反映出我国在立法中突破社会保险权益的设立必须以建立劳动关系为前提的理论。但是第33条关于工伤保险的规定又抛弃了这一理念，说明《社会保险法》在工伤保险问题上还是未能突破传统的“劳动关系前提论”，包括家政工人在内的这样一些非正规就业人员被排除在工伤保险之外。为了能够给这些家政工人类的就业者、非全日制就业人员以及其他的一些灵活就业人员提供参与到工伤保险保障范畴的空间，我国的立法应该建立一种二元工伤保险机制，在坚持传统的以建立劳动关系为前提参加工伤保险的同时，建立防止为他人提供劳动而遭受风险伤害的目的，允许自行缴纳工伤保险费用这样一种制度。
（二）建立家政工登记制度，以时间为标准确定家政工人参加工伤保险标准
家政工人属于非正规的经济范畴，这一工作群体很难被组织起来，加上家政工人本身具有很强的流动性，社会保险要覆盖这类人群存在着很大困难。因此，要建立家政工人等级制度来综合实现家政工人参与保险的有效性和可监控目标。在美国英国等发达国家和一些发展中国家，登记是家政工人取得合法的居留权的前提，也是享受工伤保险权利的要件。
家政工人是否被纳入劳动法的保护范围，其核心因素是从属性程度。事实上，不管从事什么工作，只要雇员以被雇佣的形式从事为其做帮手来取得收入，就表明其从事了劳动，也应该得到相应的保障。但这不是意味着家政工人与雇主见形成事实上“从属性关系”。可以把工作时间作为参加工伤保险的标准，因为工作时间的长短能够在一定程度上反映雇员在经济上对于雇主的依赖程度。工作时间越长，其工资报酬越高，雇员对雇主的从属性也就越强。
在我国，可以考虑把周工作时间不低于3天或24小时作为家政工作人员是否应该获得工伤保险权利的标准。在这种标准下，至少可以把所有的住家保姆以及与雇佣家庭建立稳定的劳动关系的那些家政工人纳入到保险范围。对于那些周工作时间不到3天或24小时的家政工人，则说明该家政工人并不主要依赖该雇主得以生存。据此，家政工人的工伤保险制度也可以分成两种：一种情况是，周工作时间达到3天或24小时，由雇主为家政工人缴纳工伤保险费用。对于周工作时间不到3天或24小时者，可以将这一类家政工人的法律地位定位自我雇佣人员，给予其自行购买工伤保险的机会，以此降低工伤事故引发的家政工人与雇主间纠纷的比例。
（三）目前的情况下采取财政补贴的方式帮助家政工人的缴费问题
家政工产业的发展对全社会来说都是意义重大的，不仅能够促进就业，也能满足社会对于家政服务的需要。政府应该为家政工人的工伤保险提供一定的资助，如果能够达到促进就业的目的，其社会意义就远远超出这小小的支出。当然，补贴不等于包办，更不等于全额制度，补贴只是一种引导。补贴的方式是多种形式的，可以是部分补贴，也可以是全额补贴；补贴的数额层级可以和家政工的工资待遇挂钩；也可以采取雇主补贴模式，总之，制度的设计可以是多样的、灵活的。这样既符合家政工的工作特点和需求，也能更好的解决家政工的工伤保险问题，进而促进社会的就业。
在目前的社会保险相关法律制度框架下，解决家政工的工伤保险问题存在着不同的模式和途径，本文只是概括的分析了当前制度上存在的问题以及可能的解决途径。上述模式之外，可能还要鼓励意外伤害这样的商业保险的购买以及慈善救助等。不管是怎样的解决途径，只有立足社会现实，从家政工人的实际利益出发，切实维护处于弱势地位的家政工人的工伤保险问题，才能妥善解决问题，化解家政工人工作上的后顾之忧，家政业市场也才能更加规范化运作。
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