书读百遍，其义自见，如下是小编帮大家分享的独立董事制度优秀10篇，仅供参考。
关键词：独立董事；公司治理；制度优化机制
一、引言
所谓独立董事，是指仅在公司内担任董事之职，除此之外不在公司内担任其他职务的董事，并且应保持独立性，独立性即与其所受聘任职的上市公司内部尤其是主要股东之间，不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系。独立董事产生存在其历史契机。学术界通常认为，独立董事制度被正式以法的形式认可是在1940年，美国的《投资公司法》，伴随着现代公司制的建立以及公司规模不断扩大的趋势，现代企业所有权与控制权实现了分离，两权分离带来的后果即委托问题愈发凸显，内部人控制与董事会失控的现象频发，委托者和受托者之间的矛盾危害了公司的整体利益，内部权力制衡是现代公司的迫切需要，更加公正的监督需要加入到公司的日常治理中。自此，独立董事制度由构想变为现实。被寄予厚望的独立董事制度，自引进开始便一直受到广泛关注，成为了公司治理等领域的研究焦点之一。独立董事究竟是上市公司粉饰门面的虚设机构还是公司治理的有效手段让学者们一直争论不休。有学者认为独立董事在完善内部治理结构、防止大股东掏空、防止舞弊行为、保护中小投资者权益等方面发挥了重要作用。相反地，2015年的地产界“宝万之争”除了吸引了广大民众的目光，也将独立董事制度推到聚光灯下接受评判，更有甚者给其打上了虚有其表的“花瓶董事”的标签。无论理论界还是实务界的分析和案例，都说明了独立董事在实践的过程中仍存在一些问题。
二、我国上市公司独立董事制度存在的问题
1.我国上市公司独立董事制度相关法律制度不完善《公司法》第一百二十二条中的规定，上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。由此条可知，独立董事制度没有得到《公司法》明确、清晰的细则规定，而是以证监会的《指导意见》的形式规定其主要任免流程、职权和义务，独立董事的重要作用遭到忽视，进而导致其发挥职能的效果不理想。在独立董事责任界定的方面，相关政策仅仅在宏观层面提出了独立董事提名、选聘、职权及享受待遇的规定，但对于其在履职应达到的水平和违反法律法规、公司章程、董事会决议等方面应承担的责任没有过多描述。独立董事所被赋予的职权与普通内部董事有相同的地方，也有区别，没有单独的规定说明独立董事区别于一般董事应承担的相关法律责任，这就加大了实际操作中的难度。在企业日常运行中，如果独立董事违反了义务，往往承担的并不是真正的法律责任，而是由证监会主导的行政责任，以证监会罚单形式在行业内进行公示和处罚。法律制度的不完善导致上市公司独立董事制度缺少法律依据保障其顺利实施。一方面，独立董事制度缺少法律强制实施，独立董事难以行使自己的职权。另一方面，独立董事权责不一致，对责任的界定模糊，无法督促独立董事积极履职，完成自己的使命。
2.我国上市公司独立董事职能与监事会职能重叠我国实行“二元制”公司治理结构，在此种结构下，董事会之外设监事会，董事会之内设独立董事，监事会制度与独立董事制度两措并举，各司其职。监事会与独立董事在财务监督、人员监督、重大关联交易监督以及提请召开临时股东大会方面存在着职权的重叠，导致了现实情况中独立董事与监事会相互推诿、无人问责等现象，这些权责不明导致的乱象都提高了进行监督的成本，阻碍了企业运行效率的提升。因此，对这两者的职权界定就显得尤为重要，然而从现有安排来看，独立董事的职权只受到有限的法律保护，两个机构的分工不明，影响了制度的发展。
3.我国上市公司独立董事缺少独立性独立董事独立性缺失的内在逻辑在于，从独立董事的选聘流程上来看，董事会、监事会等企业内部机构被赋予了独立董事的提名权，独立董事再经过股东大会推选进入董事会，而现实情况中，大股东控制股东大会或内部人控制的情况很大程度上影响着独立董事的选任，进而其独立性受到影响。除了独立董事的选任可能存在影响独立性因素外，在独立董事履职的过程中，当发现公司内部的舞弊或其他违规行为时，缺少行政效力，难免会得罪公司管理层，面对大股东的压力，从现有案例来看，独立董事不是失去独立地位，就是以独立董事辞职收场，独立董事地位不高，无法与大股东、管理层抗衡。在我国股权较为集中的公司环境下，本是用来监督和防范大股东掏空行为的独立董事，由于独立董事制度设计上的不合理，面临着失去独立地位与监督效力的风险。
4.我国上市公司独立董事制度缺少完善的运行机制（1）独立董事的选聘机制不合理我国上市公司独立董事的选任是单向的，独立董事由董事会、监事会或者拥有超过1%已发行股份的股东提名，再到股东大会选举，最后得到聘用。在这种机制下，虽然“独立董事必须具有独立性”的规定从制度设置层面极力避开独立董事与受聘公司之间的关联，但事实上独立董事的选任很可能受到大股东、控股股东、实质控制人的操控。制度设计从源头就无法规避独立性缺失风险，必然影响整套制度的运行。（2）独立董事制度激励机制仍待完善《指导意见》中特别提出，独立董事有权从所任职公司获取适当津贴。津贴的标准由各上市公司按董事会预案流程制定。在薪酬激励方面，研究表明，给予独立董事参会津贴能激励他们积极履职。国内学者的研究同样表示薪酬过低是激励不足问题产生的原因之一，低薪酬无法提高独立董事履职的积极性，使其在工作上采取消极或无为的方式参与治理，因此导致公司盈余管理程度的提高。激励过度则会造成不必要的浪费。因此，激励不足和激励过度都是股东们不愿意看到的情况。设置独立董事津贴由董事会牵头，使得独立董事对董事会形成依赖关系，这种全凭独立董事的个人素质而不设计防范机制以求保障独立董事激励机制达到预期效果的方法，显然是行不通的。同时，独立董事在日常履职的过程中面临不同劳动但同薪酬的情况，导致激励的缺位。从现实情况来看，尽管独立董事存在身兼多家公司的情况，但其薪酬远低于董事会其他董事和高级管理者。（3）独立董事约束机制不到位权利与义务应当统一。独立董事集其他普通董事职权与特别职权于一身。然而现实情况错综复杂，加上独立董事与监事会职权上的重叠，加大了约束独立董事不当行为在实际操作中的难度。独立董事违规通常都受到一定的行政处罚，《指导意见》中明确表示的独立董事受到惩处的情况即未积极参加董事会会议累计达到一定次数，将会被退出。现行《公司法》及《证券法》和部门规章没有明确地规定独立董事进行违法行为的处罚，并没有回答独立董事违法是否与其他普通董事同责，追究什么样的法律责任的问题。
三、影响我国上市公司独立董事制度的因素
1.独立董事制度相关法律法规不完善独立董事制度相关法律制度的不完善具体体现在，一方面，制度建立上缺乏强制性，忽视了其重要性，且无法强有力地保障其实行；另一方面，独立董事的法律责任没有清晰的界定，加大了实际操作的难度。独立董事制度的法律保障主要来自现行《公司法》。首先，独立董事拥有董事会其他董事的职权，同时独立董事还被赋予了体现其独立地位的特殊职权。法律虽然承认了独立董事的地位和作用，但没有回答独立董事违法行为是否与其他普通董事同责的问题。其次，《公司法》及《证券法》等法律中并未明确指出独立董事制度实施过程中具体的法律规范问题。在独立董事提名、聘用、履职、监督、退出等各个环节上，没有相关的法律说明。再次，2001年的部门规章《指导意见》中指出了独立董事的行使职权的大范围，其中明确提出与责任相关的仅参加董事会会议未达到指定次数应当被撤换一条，建立独立董事责任保险制度也只是一句话带过，对其义务与应承担的责任没有详细的规定。
2.我国上市公司股权集中度高根据CSMAR数据库数据，截至2021年底，第一大股东持股比例超过20%的公司数量占全部上市公司总数的80%左右，且前十大股东持股比例相当高，第一大股东与第二大股东的股权数量之间存在巨大差异，由此可以推断，中国上市公司普遍的股权特征是大股东独大的集中所有权结构。适度的股权集中能够发挥其正面作用，有效地防范管理层过度自信带来的短视行为和投机行为。问题出在股权集中下的评价标准设置和监督机制的不完善。然而，我国由大股东控股的上市公司由于内部治理不完善，股东间的股权差异大导致了股权制衡缺失问题，中小投资者容易被占据绝对优势的大股东侵占其权益。大股东若存在违法违规行为有能力规避独立董事的监督，这就导致独立董事无法发挥预想作用，独立董事的设置不过是响应政策要求，独立董事成为了企业行权框架中华而不实的装饰品。
3.独立董事制度设计存在缺陷设计合理的选任制度可以规避可能影响独立性的因素。国外公司多设置专门的提名委员会进行独立董事提名的工作，且提名委员会成员大多也为独立董事，这种制度的好处在于很大程度避开了大股东的影响，保证了独立董事的话语权。现行的独立董事选任制度的风险是显而易见的，在股权较为集中的情况下，大股东或控股股东有着巨大优势，大股东不仅可以通过控制董事会和监事会，还可以通过控制股东大会干扰独立董事的选任、聘用，危害其独立性。此外，声誉具有激励与约束双重效果。独立董事外在形象，如名誉、声望等，影响上市公司与行业对其的评价，而这种评价信息又会在业界进行传播进而影响其在人力资源市场上的价值。鉴于此种情况，理性的独立董事在乎自身名誉和未来发展，声誉激励就能够达到督促其勤勉履职、恪守规则的效果。另外，独立董事违反注意义务时应当承担违约责任；违反忠实义务时，则构成违约责任和侵权责任的竞合。根据相关政策法规，独立董事应对上市公司诚信且勤奋履职，从整体角度出发维护公司全体及股东的合法权益。《指导意见》中可供参考的，一是独立董事在何种情况下罢免，二是提出上市公司可以按需建立独立董事责任保险制度以降低不当决策的不利影响，但没有提出相关制度制定标准。
四、完善我国上市公司独立董事制度的建议
1.完善我国上市公司独立董事制度的相关法律法规及行业规范为适应近二十年新变化的现实需求，我国应根据新的变化完善相关法律法规及行业规范。在独立性方面，法律法规应当穷尽干扰因素。《指导意见》已经从担任独立董事人员的社会关系的角度作出限定。同时，《指导意见》还对担任独立董事的个人、其亲属和所在单位对上市公司的持股情况做了较为细致的规定。除此之外，社会关系仅是独立性的影响因素之一，资金往来也能作为独立地位的佐证。我国法律法规还应规定独立董事个人、其亲属和其所在的机构与任职公司资金来往的限额。应设计合理的制度对特定情况下的独立董事行为进行责任免除。董事会的决议在违法、违背行政法规及公司相关规定等情况下致使公司遭受严重损失，参与决议的董事对公司应进行赔偿。
2.完善独立董事选任制度、资格机制及激励机制除了上述的完善独立董事制度法律法规，保障独立性之外，为了使独立董事更好发挥其作用，独立董事在选任上还应注意以下几点。（1）建立提名委员会与薪酬委员会等相关配套措施独立董事制度中让人诟病的一处即独立董事的提名与选任，董事会、监事会或部分股东拥有提名权。首先，独立董事提名和选任都容易受到大股东的影响，容易干预独立董事的独立性。其次，监事会本身作为内部监督机构又被授予了参与决策的权利，造成了职能混乱。因此，公司应当建立独立的提名委员会，透明化、规范化提名及选任过程。（2）建立独立董事人才市场，提高独立董事人员素质独立董事是专家化的决策者、监督者。在选任独立董事时除了注意独立董事是否符合独立性规范之外，还应注意其专业背景、职业经历以及地理距离等。除了选任专业的会计人员，企业还应该注重独立董事知识结构，使独立董事有能力发挥其职能进行决策、监督及咨询，以求最大化公司利益。（3）完善独立董事的激励措施我国上市公司目前普遍更加关心直白的薪酬激励，而忽视了声誉的双向作用。在声誉激励机制方面，有着较高名望的学者和财务专业背景人士的失职行为更受到外界关注，因渎职、失职导致名誉扫地的负面影响更大，故声誉激励对其可能作用更大，理性的独立董事会提高自己的道德水平与职业技术能力，以求获得更高的声誉。这就要求公司在完善激励机制的过程中，要针对独立董事的个人特征制定激励的方案，不应忽视声誉激励，应采取薪酬激励与声誉激励相结合的模式，勉励独立董事主动、勤奋地履行职责。
3.加强独立董事与监事会监事的分工与合作针对我国目前监事与独立董事职权重叠的问题，在立法和公司章程上还应厘清独立董事与监事会监事的职权的界限。理想状态下，独立董事与监事会职责分明、各有侧重，具有较高的可操作性和可理解性。在我国，监事会被广泛认为职权被弱化，因此，厘清独立董事与监事职权，也能更好发挥监事会职能，完善公司内部的监督制度。
4.建立独立董事考评机制建立和完善独立董事的考评机制是督促独立董事履职的方式之一，首先要明确独立董事义务的标准，在考虑标准的时候要针对不同独立董事的特质。尽管选任独立董事时对其设置了一定的标准，即独立董事应当具备何种能力，但实际情况中，独立董事并不全都拥有公司治理经历。对专注于技术、科研等不具备公司经营经验的独立董事，发表独立意见，尽自己最大努力则视为履职。对具有相关专业背景、有公司经营经历的独立董事，表现出专业水准，则视为尽职尽责。
参考文献：
[1]申富平，韩巧艳，赵红梅。国外独立董事制度研究综述[J].石家庄经济学院学报，2007(02):1-5.
[2]罗纪钢。论我国上市公司独立董事制度[D].中国社会科学院研究生院，2012.
[3]方梅。中美独立董事制度的比较与启示[J].赤峰学院学报(自然科学版),2014,30(09):48-51.
一、独立董事制度的外生化
外生化是指通过公司法、上市规则等法律法规强制要求设置独立董事，并建立相应的法律法规。外生化的独立董事制度，可以在制度空白的基础上迅速构建较为完善的独立董事制度，而监管部门也可以对公司治理结构的缺陷进行强制性的纠正。
1．尽快确立独立董事的法律地位。在《公司法》中，要确立独立董事的法律地位，充分考虑独立董事与其他董事之间权利义务的平衡，考虑独立董事和监事会之间的权利分工，考虑独立董事运作的财务管理、信息披露、利润分配以及其他制度环境，增加有关独立董事在董事会成员中的比例以及权利、义务、职责、作用的法律条文。在此基础上，由中国证监会等部门制定《独立董事条例》，对独立董事任职条件、产生程序，发表意见的原则以及薪酬等问题作出原则规定，并对独立董事的过失追究提出原则意见，要求上市公司的章程中必须载明独立董事行权的具体方式和方法。证券交易所依据上述规定，制订上市公司独立董事指导意见和章程指南，对不同主导产权结构的上市公司独立董事的具体人数、具体条件、独立性解释、薪酬范围、发表意见的具体方式以及责任追究的程序作出具体规定，也应对独立董事在重大问题上必须坚持的原则和立场进行规范。
2．设立独立董事管理委员会，推行独立董事的专业化。
在外生化阶段，由中国证监会和国资委等部门组建独立董事管理委员会，在证监会的领导下工作。其主要职责是依据《公司法》等法规制定《独立董事执业规则》等实施办法，负责监督独立董事制度的实施和推广工作。同时，要设立独立董事的自律组织“全国独立董事协会”，一方面通过其建立协会成员必须共同遵守的职业道德规范，另一方面通过协会统一安排独立董事的专业职能培训，促进独立董事行权能力和水平的提高，形成专业化的独立董事阶层。独立董事管理委员会对独立董事协会的工作进行指导，同时，在具体实施措施的制定上征求协会的意见。在独立董事协会的管理协调机能逐步形成时，独立董事管理委员就可以减少管理职能，实现从外生化阶段到内生化阶段的过渡，建立以独立董事协会为主的运行模式。
3．确立以独立董事分委会为主体的行权机制。独立董事以自然人的身份参与董事会的工作，一方面个体的知识与信息有限，可能制约其行权的能力；另一方面，以个体对公司是一种不对称的博弈。因此，通过设立独立董事分委会，可以弥补个人在知识和信息方面的不足，扩大独立董事的影响力。为此，必须着重强化独立董事三个方面的权力。一是知情权。凡须经董事会决策的事项，上市公司必须按照法定的时间提前通知独立董事，并同时提供足够的资料。二是独立声明权。对于包括董事的提名和任免、公司管理层的薪酬、关联交易等事项，如果独立董事分委会认为可能损害中小股东权益，可以直接对外予以公告。三是否决权。对于关联交易、分红派息、资产重组和并购四项活动，必须赋予独立董事分委会直接否决的权力，使损害小股东利益的违法违规行为及时被制止。
4．实行收益与风险并存的激励约束机制。在经理人市场不成熟的情况下，经济利益是激励独立董事认真履行职责的主要手段，应当按照其提供的专业给付报酬。独立董事的报酬可以分为固定收入和浮动收入两部分。固定收入是相对其监督职能而言的，浮动收入是相对其参与决策职能而言的。在外生化阶段，监督职能是主要职责，因此固定收入占比重大。固定收入的数额，可以综合考虑地区经济水平、行业、公司规模等因素，确定在执行董事固定收入的40%~60%左右。浮动部分是独立董事对公司合理化建议的酬劳，由公司根据实际情况确定金额，但需要经由独立董事管理委员会转交并备案。与此同时，要明确独立董事在消极不作为、违规违法时应受到的处罚。独立董事在被上市公司聘用时，需交纳与其固定收益相当的风险保证金，由独立董事管理委员会保管。如果独立董事公示失实、泄露公司机密，或者是违规违法对公司造成损失，由上市公司举证确认后，没收其保证金，并追回其当年从公司获得的收入。如果对公司造成重大损失，需要承担相应的法律责任，并可能受到追加的经济处罚。
二、
在我国上市公司中推行独立董事制度，旨在维护公司整体利益，尤其是保护中小股东的合法权益。从3年多的实践来看，其实际效果与初衷相去甚远，从郑百文事件到科龙事件就是典型的例证。专家学者们对该制度的不足之处争论彼多。从制度层面上看，独立董事制度没有纳入到《公司法》等相关法律中，仅仅作为证监会审批和考察上市公司的指导意见，不具备法律上的约束力。从激励机制上看，独立董事薪酬激励的传统理论解释是委托理论，而独立董事的独立性要求则与该理论存在不可调和的矛盾，从而制约了独立董事行权的积极性。从实际操作来看，有关独立董事行权的实施细节不够规范，导致他们在公司利益制衡机制中处于弱势。为此，本文以国有控股上市公司为主要对象，提出了独立董事制
度的二阶段发展模式。
三、独立董事制度的内生化
在外部环境趋于成熟，独立董事市场基本形成之后，就可以转入到内生化阶段。内生化是指通过独立董事制度产生的优势，吸引上市公司主动设立独立董事，促进该制度的完全市场化。
1．推广独立董事事务所。在内生化阶段，由全国独立董事协会负责独立董事的相关管理工作。为推行独立董事的职业化，可以在一些上市公司较为集中的省份和城市，比如深圳、上海等，设立一定数量的独立董事事务所，集中招收独立董事会员。独立董事事务所在全国独立董事协会的领导下开展工作，接受其指导和监督。通过建立高素质的、规范的独立董事事务所，一方面便于把独立董事办成一种专门性的职业，实现独立董事职业化。该中介机构通过设立独立董事人才库，为上市公司提供独立董事后备人选。另一方面，可以从行业内部对独立董事的行为规则加以约束。上市公司可与独立董事事务所签订服务契约，由事务所根据公司的行业性质和特点派驻独立董事对公司行使职权，并承担相应的责任风险。这样不但可以合理地配置人力资源，形成单个独立董事所没有的整合力，而且有利于独立董事自身监督机制的完善，从而促进独立董事对上市公司内部人的监督和制衡。
2．建立以专门委员会为主体的行权机制。进入内生化阶段后，由各专门委员会替换独立董事分委会。专门委员会至少应该包括以下三个：即审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会。在这三个委员会中，独立董事需要占委员人数的一半以上，并主持日常工作。审计委员会负责定期与公司内部审计员或财务官协同工作，适当借助公司外部审计力量，监督公司的财务报告和内部审计程序，详细讨论审计业务中的问题，评估公司的内部控制制度，定期地向股东、债权人等有关方面会计信息。薪酬与考核委员会负责决定公司高级管理层的一揽子报酬方案，定期对董事和管理人员的工作进行考察，监督报酬支付的实施情况。这些委员会所涉及的是企业的一些重要事务，其中有可能存在潜在的利益冲突。因此，以独立董事为主体来处理这些事务，可以体现其客观性、公正性和有效性，也巩固了独立董事的地位，有利于公司治理结构的完善。
3．建立以固定收入和股票期权相结合的激励制度。多数观点认为，独立董事的薪酬不能与公司之间存在重大利益关系。作者认为，设立独立董事的最终目的是保证公司运营良好，不断赢利。因此，独立董事的薪酬不能与公司绩效完全无关，否则如何衡量其作为董事参与决策的作用。随着独立董事的作用日渐得到广泛认同，独立董事的报酬有与股东的利益保持一致的趋向，国外主要是向独立董事提供股票期权激励，而且实施这种激励的公司比例持续增长。鉴于上述原因，独立董事的报酬分为三个部分，即总报酬＝必要开支＋固定津贴＋股票期权。必要开支包括到公司花费的差旅费、食宿费和办公费（如资料复印费），经公司批准到外地调研的相关费用，其标准比照公司副总经理的标准。固定津贴类同外生化阶段的固定收入，但在数量上相应减少，参照执行董事年固定收的30%~50%左右发放。股票期权的具体持股比例和持股期限等问题比较复杂，需要作更深一步的研究。
四、结束语
现代化、规范化的公司治理是由公司内部治理和外部治理各个环节相互作用、相互配合的结果，与企业所处的经济环境、法律环境、文化环境、资本市场等因素密切相关。独立董事制度作为一种外部监督机制，仅是诸多公司的治理环节中的一个，其作用能否发挥还取决于其他各环节能否共同发挥作用。本文针对当前独立董事制度赖以生存的市场大环境和公司治理小环境都没有成熟的实际，提出了我国独立董事制度的两阶段发展模式，期望通过借助政府部门的推动，加快建立适于我国市场环境的独立董事制度。
参考文献：
1．吉小燕，郑垂勇．完善上市公司独立董事制度的探讨．现代管理科学，2005，（3）：14-15．
2．傅达红，许敏．从三个层面上看我国独立董事的“独立性”．现代管理科学，2004，（7）：109-111．
3．孙泽蕤，朱晓妹．上市公司独立董事薪酬制度的理论研究及现状分析．南开管理评论，2005，8（1）：21-29.
4．楼百均．独立董事在公司利益制衡机制中的作用探析．中国软科学，2004，（7）：97-99．
5．陈伟民．关于实施独立董事制度有待探讨的几个问题．软科学，2001，15（5）：17-20．
6．桑桔．关于我国独立董事制几个基本问题的思考．现代管理科学，2004，（6）：106-107．
7．曹宗平．独立董事与监事会的缺失、矛盾及其整合．经济学家，2004，（2）：61-65．
8．向荣．上市公司独立董事独立性的界定与公司治理结构的关系．南开管理评论，2002，（6）：43-46．
关键词：独立董事；内生化；外生化；发展模式
为了提高公司治理的水平，我国从1997年开始，不断尝试在公司中引入“独立董事”制度。
1997年12月，证监会在《上市公司章程指引》中，以选择性条款的形式，首次引入独立董事制度。2000年12月，上海证券交易所公布《上市公司治理指引（草案）》（征求意见稿），第十三条规定，公司应至少拥有两名独立董事，且独立董事至少应占董事总人数的20％。
2001年8月16日，中国证监会正式《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），要求上市公司遵照执行。有关独立董事的理论争议最终确定为立法文件。《指导意见》对独立董事的概念、任职条件、独立性的含义、独立董事的选任程序以及独立董事的职权做出了相应的规定。自从《指导意见》后，我国的境内上市公司独立董事制度全面实施。
2我国现行独立董事制度存在的问题
2.1独立董事制度未能很好的解决“一股独大”、侵害中小股东权益的问题独立董事在西方诞生的一个背景就是在美国公众公司的股权过度分散化，由于单个股持股比例很低，难以对公司决策产生有效影响，股权分散必然导致经营权集中于管理层。此种情形下公司监控的重点在于防止强势管理者滥用权力，损害全体股东利益。那么，缩短股东和经营行为之间的距离，对董事、经理进行近距离观察应为此种公司内部监控体系的设计重心。将监控机关设置于经营机构内部是符合此种理念的。
股权集中下的公司，控股股东可以依靠自己的控股力量选择自己认为合适的管理者来经营企业，并能使其贯彻自己的经营理念。因此，笔者认为，我国如果不考虑自己的经济社会体制，通过简单拷贝美国的经验很难建立起有效的独立董事制度。与分散性股权结构具有互补关系的独立董事制度，并不适用于集中型股权结构的国家。解决“一股独大”问题是一个系统的改革，必须结合国有股减持、加强政府监管、提倡媒体监督等改革措施一起进行。
2.2独立董事制度未能很好的执行监督，在我国反而有可能与已有的监事会制度产生冲突由于独立董事与生俱来的一些缺陷，导致其并不能很好的执行监督职能。大股东可以利用自己的控股地位很自然的运用各种措施来应付监督，甚至包括解聘独立董事。因为按照意见的规定，独立董事最终还要由股东大会任免，还要坚持“资本多数”原则。除此之外，独立董事与监事会之间的冲突。不可否认，我国的监事会制度目前确实存在着各种问题，导致并不能很好的实施监督作用。但是监事会不能发挥监督作用的深层原因是什么？监事会制度不能发挥作用的目的是制度本身的原因吗？在引进一种新制度时必须对此进行考虑。
引入独立董事制度后，我国公司治理结构模式中就会同时存在独立董事制度和监事会制度两种制度，而且两者都是强制要求建立的。我国对公司的各种监督机构已经够多，在公司内部有股东大会、监事会、党、团、工、群等，外部有证监会、交易所、地方政府等等。独立董事制度的引入无疑会使已经重叠的监督权力愈加重叠；另外，由于独立董事的职责和监事会的职权有很大的交叉，这就极有可能会出现两种结果：一是多人监督，实际等于无人监督；二是没有对他们之间各自的职责做出明确规定，出于“搭便车”的心理，几个机构之间就会互相推诿、扯皮，从而使监督效率反而下降。
2.3独立董事制度未能很好的改善目前我国证券市场会计信息严重失真的状况会计信息失真是一个世界范围内的问题。会计信息失真现象有其复杂的原因，是各个利益团体之间互相博弈的结果，它与公司的治理结构是采用“一元制”还是“二元制”无关。
在我国，上市公司粉饰会计报表的动因有股票发行和上市动机、配股动机、避免处罚动机以及炒作股票动机。我国的股权结构对此种动因成为现实奠定了基础，国有股一股独大，完全可以按照自己的意愿进行运作。地方政府出于对经济、就业的考虑，往往也放松了对企业的监督，甚至帮助企业造假。独立董事制度也未能有效防止会计信息失真的问题。我们并不否认我国有的独立董事是想维护中小股东的利益，但是在强大的股东面前，他们如果坚持斗争，结果要么是辞职，要么是被对方扫地出门。
所以说，想依靠独立董事解决这个问题是不太可能的，可能在一些无关痛痒的问题上大股东会让步，但是一旦涉及到了实质问题，大股东是决不会手软的。这就一要靠我们加强政府监管，完善法律，尽可能降低上市公司造假的可能；另一方面，正如陈志武教授所言：我们应当进一步开放财经媒体，对上市公司进行监督，财经媒体可以以最快的速度对公司问题进行揭露。
3完善独立董事制度的对策
3.1以过错推定的归责原则来追究独立董事的责任。以过错推定的归责原则追究独立董事的责任就是指一旦侵权行为发生而引起诉讼，独立董事就被认为是有过错的，应当承担应有的责任。独立董事必须通过证明自己没有过错来免除自己应当承担的责任。
独立董事可以用哪一些事实来表明自己没有过错呢？笔者认为包括以下几点：①独立董事对某一项错误决策在表决时曾经表示反对，并已记录在案；②如果董事会有证据表明管理层并未将有关决策的核心资料提供给自己，以致使不能做出正确的判断时；③其它不可抗力造成的损失。独立董事出于这种需要就会在日常监督中更加尽职尽责。
3.2强化独立董事的知情权。独立董事不能正常发挥监督作用的一个重要因素就是独立董事不负责执行管理职能，所以不容易获得公司的核心经营资料。要解决这个问题，必须增强独立董事的知情权。应从以下几个方面入手：①增加独立董事在公司的工作时间，这样独立董事就更有可能接触到更多的情况与各个层次的人，有助于全面了解公司的整体情况；②涉及公司的重大决策应当有独立董事参加，或者至少在决策过程作出之后，由管理层或者大股东将决议形成过程向独立董事汇报。
3.3严格独立董事的选任。很显然，独立董事必须具备足够的经验来执行他应有的责任。但是只有这个还不够，在以后应当以更加严格的标准选择独立董事。Higgers认为独立董事需要必须具备以下的四种个人品质才可能比较好的执行其职责。那就是“诚实以及其他良好的道德品质、可靠的判断力、迎接挑战探究真相的强烈愿望和能力、过硬的个人技术”。的确，笔者也认为独立董事如果只有经验而没有良好的品质是危险的。所以我们应该加强对选任独立董事时的程序机制，包括调查其在以前公司任职时的道德状况。
3.4提高董事会制度的多样化(Diversity)，在公司中引进具有不同知识结构的独立董事。Conger与Lawler认为：“最好的董事会应当由具有不同的技术、知识、信息、权力、以及时间的人构成。”Eisenhardt、Kahwajy以及Bourgeouis也认为：“董事会内部各种思想和经验的争论通常会预示着成功。”由于在实行独立董事制度的国家通常独立董事占董事会的大多数席位，所以我们就应当在选任时注意选择不同知识、不同年龄、具有不同经验的独立董事。这样一方面公司在进行决策时可以听到不同独立的观点、想法，而这对董事会的决策无疑是很有用的；另一方面可以向股东、消费者以及雇员表示这样一个迹象那就是公司有着各方面的专业人员，因此做出的决策是可靠的、值得信赖的。这对于提升股东对于公司的信心大有好处。
以上是笔者对独立董事制度一点粗浅的看法和意见。总而言之，笔者认为独立董事制度并不是万能的，它只是国家为了加强对公司的监管所做出的众多决策中的一个部分，完善对公司的监管是一个系统的工程，它要求国家的各个机构——比如证监会和媒体——都应当尽到自己的职责，单纯靠独立董事制度不可能解决公司治理中的所有问题。
关键词：独立董事 外部董事 公司治理
公司董事会独立董事的引入，其目的是希望独立董事能够站在比较客观公正的立场上，监控（monitoring）公司管理层，强化公司内部民主机制，确保公司遵守良好的治理守则，保护投资者利益并增强董事会效率。在控制股东与公司之间的关联交易中，少数真正独立的董事能够对交易的公平性作出有根有据的决断，从而防范不公平关联交易的发生。朱唯一律师对我国引进独立董事制度这样评价：独立董事制度是我国为了完善公司治理结构而从西方引进的三件利器之一。
一、独立董事制度的起源
“独立懂事”这一概念是从英美法上非执行董事（non―executive）或外部董事（outside―director）演绎而来的。早在20世纪30年代，美国证监会就建议公众公司设立“非执行董事”；80年代，英国建立了“非执行董事促进协会”。美国《1940年投资公司法》第10（a）条规定至少40%的董事必须为外部人士；1977年，经美国证券交易委员会批准，纽约股票交易所引入一条新条例，要求每家上市的本国公司在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个专门有独立董事组成的审计委员会，这些独立董事与管理层的董事不得有任何影响他们作为委员会成员独立判断的关系。90年代，《密西根州公司法》在美国各州公司法中率先采纳了独立董事制度（第450条），该法不仅规定了独立懂事的标准，而且同时规定了独立懂事的任命方法以及独立董事拥有的特殊权利。其中有独立董事批准的“自我交易”法院可以从宽审查的规定特别引人注目。英国证券交易所在1991年专门成立了公司财务治理委员会，由凯得伯瑞（Cadbury）爵士任委员会主席，委员会在其报告（著名的《凯得伯瑞报告》）中建议，应该要求董事会至少要有3名非执行董事，其中两名必须是独立的。该委员会于1992年提出了关于上市公司的《最佳行为准则》（The Code of Best Practice）。《准则》的第1.3段对董事会构成建议如下：“董事会应当包括具有才能、足够数量、其观点能对董事会决策起到重大影响的非执行董事。”伦敦证券交易所要求上市公司在年度财务报告中披露他们是否遵守了《准则》的规定。这可以认为是伦敦证券交易所以间接方式要求上市公司的董事会中应包括独立董事。香港联交所于1993年11月引入对独立非执行董事的要求，即每家上市公司董事会至少要有2名独立的非执行董事，如果联交所认为公司的规模或其他条件需要，可以提高最低人数的规定。按照联交所的规定，独立非执行董事有责任保证关联交易是按照正常的商业条款进行，并不比公司与第三者进行类似交易的条件差，如果发现关联交易有损于公司整体利益，有义务向联交所报告；独立董事须于公司年度报告内审定交易是否符合公司的利益。
二、我国引进独立董事制度的努力
我国独立董事制度在1997年12月证监会的《上市公司章程指引》第112条已有规定，“公司根据需要，可以设立独立董事。独立董事不得由下列人员担任：1、公司股东或股东单位的任职人员；2、公司的内部人员（如公司的经理或雇员）；3、与公司的关联人或公司管理层有利益关系的人员。”该条特别注明“此条为选择条款”，也就是说并非强制性规定；而且对独立董事的任职资格、选任方式、权利义务等缺乏明确的规定，但能够引入独立董事这一概念本身就表明了证监会完善公司治理结构的某种决心。
1999年3月，国家经贸委、证监会的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》（以下简称《意见》），要求境外上市公司都应逐步建立健全外部董事和独立董事制度，《意见》第6条规定：“公司应增加外部董事的比重。董事会换届时，外部董事应占董事会人数的1/2以上，并应有2名以上的独立董事（独立于公司股东且不在公司内部任职的董事）。外部董事应有足够的时间和必要的知识能力以履行其职责。外部董事履行职责时，公司必须提供必要的信息资料。独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明。公司的关联交易必须有独立董事签字后方能生效。2名以上的独立董事可提议召开临时股东大会。。独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其他有关部门报告情况。”其中，独立董事的权利得到了进一步的明确，但这一规定仅限于境外上市的公司，便于国际接轨的需要，以取得投资方的理解和信任，增加公司信用的含金量。2000年11月，上海交易所的《上市公司治理指引》中建议上市公司“应至少拥有两名独立董事，且独立董事应占董事总人数的20%。”2001年1月证监会主席周小川先生在中国证券期货监管工作会议上明确表示“在A股公司中推行独立董事制度，进一步完善法人治理结构。”同期，证监会通知要求“基金管理公司（包括正在筹建中的公司）必须完善公司治理结构，实行独立董事制度，其人数不少于公司全部董事的1/3，并多于第一大股东提名的人数。”2001年5月，证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见（征求意见稿）》，对上市公司建立独立董事制度的可行性、独立董事的任职条件、任免程序及方式、具体职责、报酬机制等问题提出指导性意见。
因此应当说，独立董事制度在我国已经从模糊走向清晰，得到了明确的定位和规范，公司，尤其是上市公司设立独立董事，进一步完善公司治理结构已成大势所趋。
三、引进独立董事需要解决的几个问题
但是笔者认为在全面导入独立董事制度之前，应首先对该种制度的有效性进行研究，而目前由于以下几方面原因的存在使得独立董事制度在我国尚难以发挥其“灵丹妙药”的作用，彻底改善上市公司的质量。
首先，独立董事难以真正独立。国外的独立董事制度是建立在股权革命和经营者革命的基础上，股权革命从根本上解决了制约机制问题，经营者革命解决了企业家的生成机制和地位问题。换言之，西方的独立董事制度是市场力量推动的结果。而在我国，由于上市公司大部分股票为国有股和非流通股，在国有股处于行政支配并且没有一个既定的市场目标和盈利目标的情况下，独立董事难以应对如此强大的行政力量和行政机制而保持其独立性。而且由于我国上市公司股权结构不合理，股权高度集中，“一股独大”，在一个“大股东控制”的企业里，独立董事的推举、任命以及其薪酬的多寡无一不体现了大股东的意志，更无所谓其经济、人格和利益的独立。
其次，“董事”难以懂事。目前上市公司聘请的独立董事有6成以上身份是大学教授和研究人员，在各自董事会中主要是负责出谋划策等相对边缘的内容。多家兼任的情况也比较突出，多数知名学者都身兼数职，有的甚至一个人担任4到5家公司的独立董事，很难有足够的时间和精力履行公司董事职责。
再次，缺乏有效的激励约束机制。独立董事既然接受了这一职务，就应该履行独立董事应有的义务，如果他们没有适当的履行义务，签字同意的关联交易对公司和少数股东不利，对因此造成的公司或其他股东的损失，应当承担连带民事赔偿责任。潜在的法律威胁，会促使独立董事投入时间和精力去研究关联交易问题，并坚持和维护法律要求的公平公正原则，避免独立董事成为“人情董事”或“花瓶董事”。但同时，在我们期望独立董事积极工作并以法律责任来监督他们，就应该让他们获得与其承担的义务和责任相应的权利和报酬。由于我国公司等相关立法的滞后，对我国独立董事的报酬、应享有哪些特殊的权利以及承担何种义务等缺乏明晰的定位。
最后，独立董事和监事会的“和平”相处问题。独立董事制度最早发端于美国。但美国与英国公司法均确立了单层制的公司治理结构，公司机关仅包括股东大会和董事会，董事会内部实行独立董事监督职能与内部董事经营职能的分离。我国《公司法》第124条明确确定了股份有限公司必须设立监事会。中国证监会的《年度报告的内容与格式》（1999年修订稿）规定监事会应对关联交易是否公平，有无损害上市公司利益，发表独立意见。因此有学者认为要加强对上市公司关联交易的监督，应当从我国国情出发，着重考虑如何在现有公司机关构架内发挥监事会的监督功能。应当说，监事会与独立董事都对公司利益负责，两者在上市公司治理结构中不存在本质性利害冲突。但毕竟，美国的独立董事其职权是在没有监事会的制度环境下设计出来的，而我国上市公司已经存在着监事会，这就决定了我国在引进独立董事制度时应协调好与监事会的关系，消除引进后可能的挚肘因素。
综上，独立董事制度的引入并非简单的引入几个人，而是要引入一种与现代市场经济相适应的新的体制和机制，是为了在上市公司中建立一种有效的财产制衡和利益激励机制。我国在借鉴国外特别是美国的经验引入独立董事制度时，应充分考虑到我国推行独立董事制度与美国所存在的重大差异，立足于我国现实，确保独立董事革命成为管制革命而不是装饰革命。
作者简介
张军平，1977年12月28日出生，黑龙江省庆安县人；中级经济师职称；中国政法大学法律硕士研究生毕业；目前工作单位：中油国际（曼格什套）有限责任公司法律部。
企业的社会性是独立董事制度产生的基础。随着现代社会的进步，社会分工不断细化，企业的私人色彩日益减淡，特别是股份公司的出现使企业的社会性得到很大的发展，即使是一个小企业也关系到公众和社会的利益。美国学者谢尔顿就曾于1924年首先提出了“公司社会责任”的概念，要求公司不能仅以最大限度地为股东营利或赚钱作为唯一的存在目的，而应当同时增进公司自身利益之外的其他所有社会利益。
20世纪中叶，随着西方国家资本市场的日益发达，上市公司数量增多，企业的社会性得到了广泛重视。证券市场的发展和股权高度分散化格局的出现，使上市公司成为具有普遍意义的公众公司。大量的中小投资者由于股权分散及信息的非对称性，使他们对公司决策缺乏影响力，对公司经营不能深入了解和监督，处于十分无奈的地位。在这种情况下，建立并健全独立董事制度，防止大股东利用其对公司的控制地位谋取不正当利益、甚至损害其他投资者的利益和社会利益，以保证董事会的公正和独立，并对经营者实施有效的监督，就日益显得迫切。
真正的独立董事制度是在20世纪60年代后逐渐形成的，并于1980年代以后在美英法等国盛行开来。1980年代，国际上几家引人注目的大型公司相继倒闭，基于此，伦敦几家著名的从事审计和管理规范的研究机构在对这些公司进行了深入的分析之后，于1992年提交了一份报告，即著名的“凯得伯瑞(Cadbury)报告”。该报告明确提出：公司的董事长和总经理应由两个人分别担任，董事会中应有足够多的有能力的非执行董事，以保证他们的意见能在董事会的决策中受到充分的重视。根据国际经合组织(OECD)1999年的调查显示，独立董事在上市公司中占董事会人数的比例，美国为62％,英国为34％,法国为29％。②另据Kom-Ferry公司2000年5月22日发表的报告表明，《财富》美国公司1000强中，董事会平均规模11人，其中内部董事2人，占18.2％,外部董事平均9人，占81.8％的比例。通过独立董事来实施监督与平衡，已被西方企业确定为一个良好的法人管理模式的基本原则。
二、我国上市公司独立董事制度的引入
1988年，我国H股公司率先按香港联交所的要求设立独立董事；1997年，中国证监会《上市公司章程指引》中专列了设立独立董事的条文；1999年3月，中国证监会要求H股公司至少设立2名以上独立董事；之后，我国A、B股上市公司开始尝试这种做法。
2001年8月21日，为进一步完善我国上市公司治理结构，促进上市公司规范运作，中国证监会正式颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》),并要求上市公司的董事会在2002年6月30日前至少有2名独立董事；在2003年6月30日前董事会成员中的独立董事不少于1/3。至此，独立董事开始正式进入我国上市公司董事会。
2002年1月9日，中国证监会和国家经贸委颁布实施了《上市公司治理准则》(以下简称《准则》)。
《准则》在我国现行公司法的框架下，明确了公司股东大会、董事会、监事会三大机关的行为准则；在规范控股股东行为、利益相关者、信息披露等关键问题上对上市公司提出了要求；规范了董事的行为，并明确要求上市公司按照有关规定建立独立董事制度。
我国引入独立董事制度主要基于以下目的：
(1)降低委托-成本。现代企业中企业家职能的分解使股东与经理之间形成了委托-关系，股东成为委托人，经理掌握信息优势，成为人。公司尤其是股份公司出现后，企业组织成本中的委托-成本成为人们普遍关注的问题。委托-成本是指由于委托人与人的偏好差异甚至不相容，以致人基于自己利益考虑，而损害委托人利益的成本费用。
现代公司制下所有权与经营权发生了分离，但由于公司的经营业务复杂多样，股东与经理两者之间的信息是不对称分布的。股东虽然名为所有者，其专业知识、精力和时间有限，在信息的获取、理解与掌握方面处于劣势；经理人员掌管着公司的日常经营和管理，具有信息优势。因此，独立董事监控机制的建立，就是为了解决如何促使人勤勉尽责，最大限度地维护委托人的利益。独立董事作为“局外人”,不仅可以在复杂的利益纷争前保持冷静与客观，而且可以突破内部人看问题的狭隘性，而且他们所具有的专业知识和实践经验，也可以在很大程度上减少或避免经理人员的错误决策或短期行为，正所谓“当局者迷，旁观者清”。
(2)限制大股东，保护中小股东的利益。在我国目前市场机制尚不完善、竞争不充分、信息披露不完全的情况下，大股东在追求利益最大化的同时，往往会通过损害中小股东利益的办法来增长自身的获利。对董事会缺乏监督以及对管理层缺乏控制的治理结构已严重影响了我国上市公司的持续健康发展。
我国上市公司中约66％的股票是不流动的，53％的股票为国有股。此外，随着民营企业近年来的崛起，不少改制上市的民营家族企业内，大股东控股比例平均高达60％～70％。2003年，我国上市公司中第一大股东平均持股比例为43.78％,第一大股东占控股地位的公司数占全部上市公司的84.73％。这些形成了我国上市公司中独有的“一股独大”现象，并造成我国上市公司股权结构高度集中，中小股东利益屡屡受侵。究其原因，与大股东在人员、财务、资产上与上市公司不分离紧密相关，我们常见这种现象：大股东、上市公司挂两块牌子，共用一套人马。在这样的形势下，设立独立董事这类外部人，加强对董事会，尤其是内部控制人的监督是十分必要的。
(3)适应全球资本市场一体化的趋势。经济的全球化进程是不可逆转的，随着我国加入世界贸易组织，更应该在各项制度上力争与国际接轨，以至于不会成为对外贸易的障碍。如今的国际机构投资者很看重公司的董事会中是否包括一定数量的独立董事以及独立董事将如何在公司治理中发挥作用，而且对此提出了越来越高的要求。可见，中国公司如果想进入全球证券、金融市场融资，它们就不得不迎合这一要求。我国上市公司在与境外企业发生交易时，在公司治理结构方面要取得交易方的理解和信任，也应该在董事会的构成和作用方面与国际保持一致。而在上市公司中推行独立董事制度现已风行于西方发达国家，所以在我国上市公司和拟上市公司中引入独立董事制度已是势在必行。③
三、我国上市公司独立董事制度、监事制度的职能比较
我国实行的是“二元制”的公司治理结构，即董事会和监事会并存的公司治理模式。在这种模式下，二者的监督职能势必存在交叉之处，那么如何明确其职权划分，协调其关系？笔者在此根据《准则》和《指导意见》以及《公司法》等的有关条文列出了独立董事制度、监事制度的监督职能，并作出比较。
1.独立董事制度的职能
(1)对控股股东滥用职权进行制衡，监督董事会的决策是否有损于中小股东的权益，维护所有股东，尤其是维护公众股东的权益。
(2)运用其专业知识和相关经验，为公司的长远发展提出建议，参与并提高公司决策的科学性。
(3)通过主要由独立董事组成的审计、提名、薪酬与考核委员会等机构来履行以下职能：提名高级经理人员；评价董事会、高级经理人员的业绩；提出董事和高级经理人员的薪酬方案等。
(4)对上市公司披露信息的真实性进行监督。
其履行职责的方式主要是依据上市公司经理层提供的经营管理信息，进行分析判断，对董事会的决议、相关经营行为及重大关联交易等发表独立意见，以维护中小股东的权益。
(5)监督经营者行为。如可以通过独立聘请外部审计机构和咨询机构、聘请中介机构出具独立财务顾问报告、向董事会提议聘用或解聘会计师事务所、检讨董事会和执行董事的表现、对董事的提名、任免以及高级管理人员聘任或解聘发表独立意见等，督促其恪尽职守。
(6)我国公司法和其他相关法律、法规赋予董事的权利及上市公司赋予的其他特别职权。
从上述独立董事的职责来看，我们可以把其在上市公司中担任的角色主要界定为四种：一是制衡角色，对控股股东的权力实施制衡；二是战略角色，用其专长参与公司发展战略的制定，而不限于咨询和充当顾问；三是裁判角色，对公司财务状况及董事会、经理人员的经营业绩作出独立判断；四是监督角色，在选择经营者，监督董事会、经营者以及大股东的行为等方面行使职权。④
2.监事制度的职能
我国公司法将监事会定位于代表股东监督公司董事会和和管理层经营行为的一个公司内部权力组织。由此可知，监事会是公司内部的专职监督机构，它向全体股东负责，以出资人代表的身份行使监督权力，其职能主要有：
(1)对公司财务以及公司董事、经理和其他高级管理人员履行职责的合法合规性进行监督，随时要求公司董事和经理人员纠正违反公司章程的越权行为，以维护公司及股东的合法权益。
(2)具有完全独立性。公司董事、经理人员不得兼任监事，监事会一经股东大会授权，就完全独立地行使监督权而不受其他机构的干预，并可以独立聘请中介机构提供专业意见。
(3)监事个人行使监督职权具有平等性，其对公司的业务、财务状况和帐册文件均有平等的、无差别的监督权。
(4)监事会成员列席董事会会议，以了解决策情况，对公司经营活动进行全面的监督。监事会向股东大会报告监督情况，为股东大会行使重大决策权提供必要的信息，其监督记录以及进行财务或专项检查的结果应成为对公司董事、经理和其他高级管理人员绩效评价的重要依据。
(5)特殊情况下，监事会具有代表公司的权力：一是当公司与董事间发生诉讼时，除法律另有规定外，代表公司作为诉讼一方处理有关法律事宜；二是当董事自己或他人与公司有交涉时，代表公司与董事进行交涉；三是当监事调查公司业务及财务状况，审核帐册报表时，代表公司委托律师、会计师或其他监督法人。
(6)我国公司法和其他相关法律、法规赋予监事会的其他权利。
3.独立董事和监事会的监督职能比较
从上述内容来看，我国独立董事和监事会被赋予的监督职能多有重复(见表1)。由表1我们可以看到，独立董事制度和监事制度在监督权方面，存在着一定的交叉，有些学者曾形象将此交叉部分比喻为“两只猫同逮一只老鼠”。为了避免两者的冲突，应当从公司监督机制的法律架构的角度，明确独立董事与监事会之间的性质、关系和职能实施的路径，以实现两者监督职能的互补。
独立董事制度属于董事会的内部控制机制，监事会则是与董事会并行的公司监督机构。监事与独立董事的主要区别就在于：监事不参与董事会的决策，而独立董事却恰恰是通过在执行层次上参与董事会的决策，实现其保护中小股东利益、提高决策质量和决策的公平性、制衡经理人员的监督职能。
监事会作为董事会之外的监督机构，我国《公司法》就其组成作了明文规定，即“监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成”。因此，监事与公司内部存在着紧密的利益关系，许多监事受制于公司管理层，其来源决定了其行为很难独立以及更多的监事不具有法律、会计等方面的专业知识或工作经验。此外，《公司法》规定监事会的职能主要是检查公司财务和对董事、经理违反法律法规的行为进行监督。从严格意义上讲，这些职能的有效实施对监事来讲困难重重：财务检查若非专业人士一般是较难发现问题的，至于对管理层违法行为的监督则不能仅仅依靠监事，而更多是需要司法部门的介入。
事实上，我国上市公司中出问题的不在少数，然而在披露的公告中还没有发现一家，敢与董事会和公司管理层有不同意见的监事会报告。这样，就使上市公司的监事会行使职能的地位非常尴尬。
制度性功能的发挥是受制度的产生及其存在方式制约的。从以上分析中我们可以看到，独立董事制度监督功能的有效实施，除了因其产生方式所特有的独立性外(如独立董事产生程序上的独立性、人格的独立性、利益的独立性、行权的独立性等),还由于董事会是公司的最高决策权力机构，而独立董事作为决策层的重要组成部分，他们具体参与了公司重大决策的事前酝酿、内部制定、最终等全过程。这样，独立董事制度便具有了监事会制度所无法具备的事前监督、内部监督以及与决策过程监督密切结合的特点。
相比之下，监事会的监督功能按我国《公司法》所赋予的产生方式、权限范围与行权过程，虽然具有一定的不足，但它则表现出了独立董事制度所无法具有的事后性监督、外部性监督、经常性监督的特点。
独立董事尽管参与了决策的全过程，但它有两大缺陷无法克服：(1)时间上不可能得到充分保障(虽然中国证监会在《指导意见》征求意见稿中提到独立董事“每年为上市公司的工作时间不应少于15个工作日”,但在《指导意见》正式颁布时又取消了这一点)。(2)对决策执行过程的具体监督及其效果评价无法做到及时性和准确到位。
而监事会的事后监督涵盖了检查、落实、评价与反馈等多种功能在内，是对独立董事制度所具有的事前监督、内部监督及决策过程监督的重要的补充，也是股东大会赖以对公司决策层和管理层做出评价与取舍的重要依据。此外，监事会作为公司专职的常设性监督机构，在公司重大决策一经制定后，即开始了跟踪监控，这种经常性的监督能够将问题的发现机率大大提高，发现时间大大提前，从而保障了决策的执行水准与效率，并尽可能地降低了纠偏成本。
监事会的外部监督包括两层意义：一是表现为监事对决策层与管理层的完全超脱，监事不必为承担决策或经营失误的责任而无法客观、超脱地发挥评价与监督的职能(独立董事如果不履行勤勉尽责的义务而出现的工作失误，或不作为，导致中小股东利益受到损害或信息披露不真实，则应该承担相应的行政、刑事或民事责任);二是依据我国《公司法》规定，监事中应有一部分公司内部职工代表。目前，我国大多数国有控股的上市公司还习惯上把一部分党务工作者或工会领导人安排入监事会，这种制度性安排所产生的监督功能除了其经济含义以外，还具有独立董事制度所无法涵盖的一定的政治意义。⑤
从上述比较可知，监事会在制度设计上确能保障监督功能的实现，但在实际上却因远离公司运作而无法展开有效的监督；独立董事在制度设计上似乎其监督功能受到局限，但在实践中却因与公司运作的近距离而有其发挥监督作用的优势条件。从监督角度来看，两种制度设计都有缺陷，但如果考虑到公司的终极目标是为股东创造最大价值，因而经营创新是公司生存和发展的的原动力时，便不会过分强调对经理层的监督。因此，两者制度上的设计缺陷似乎又蕴涵着一种深刻的合理性：它在经营创新和监督的两难境地中关注前者，从而与公司自身的使命相符。实际上，公司的业绩受到诸多因素的影响，只从监督一个侧面无法进行有效的比较，我们也不能单纯去评判哪种监督模式更优。⑥
四、完善我国上市公司独立董事制度
目前，在我国上市公司股权结构高度集中，“一股独大”现象突出，中小股东利益屡屡受侵的状况下引入独立董事制度，对改善我国公司治理结构，控制内部人控制，保护全体股东利益，尤其是中小股东利益，已经起到了非常积极的作用。独立董事对上市公司一些有可能损害中小投资者利益的关联交易及相关问题出具的独立性的意见，使上市公司消息披露更加及时，有利于市场的公正。同时，我们也看到，在许多上市公司中又存在着“花瓶董事”、“人情董事”等现象，这不但不能改善其治理结构，而且还可能使大股东在“同化”独立董事后，又借助于独立董事的“名人”效应进一步损害中小投资者和社会的利益。据《上海证券报》推出的调查数据显示：我国目前63％的独立董事为上市公司董事会提名产生，超过36％的独立董事为第一大股东提名；在接受调查的独立董事中，在董事会表决中从未投过弃权票或反对票的达到1/3,35％的独立董事从未发表过与上市公司大股东或高管有分歧的独立意见。因此，完善独立董事制度，确保独立董事的独立性，使其具备独立行使职责的能力，切实地发挥作用，是摆在我们面前十分迫切的问题。
1.进一步建立和完善有关独立董事制度的法规
虽然我国有关部门先后颁布实施了《指导意见》、《准则》等，对独立董事的独立性、任职资格、权利义务等方面做了一些指导性规定，但迄今为止尚没有对独立董事作出强制性规范的法律和法规。因此，有关部门应在总结我国独立董事运作情况的基础上，对相关法律、法规(如《公司法》、《证券法》等)作出修订，对《指导意见》、《准则》及各证券交易所制定的章程、规则(如《上海证券交易所上市公司治理指引》)中涉及到独立董事的内容，进行协调和修改，做到统一口径，相互配套等。⑦有关部门还应通过制定《独立董事法》,明确独立董事的任职资格、任期、选聘程序、作用、责任、义务等，给予独立董事制度相应的法律地位，依法保障独立董事正常履行职能并约束独立董事的行为，从而维护社会公共利益和投资者的合法权益，促进社会主义市场经济的健康发展。
2.成立独立董事协会，加强独立董事制度建设
建议成立独立董事协会，并由中国证监会依法对其进行监督、指导，其主要职能包括：
(1)制定独立董事执业准则和行为规范，明确独立董事执业责任，促使独立董事遵守客观、公正、独立的执业原则，增强行业自律性和指导性。
(2)举办独立董事培训班，加强独立董事的培训、业内交流和后续教育，培养后备人才，建立独立董事人才库，提高独立董事执业水平。
(3)进行独立董事的资格认证，向上市公司推荐独立董事候选人，建立独立董事资格认证制度和独立董事与上市公司双向选择制度，培育有序竞争的独立董事市场。
(4)建立独立董事档案、独立董事公示制度和工作绩效评价制度，为社会公众和中介机构评价独立董事的业绩提供条件，促使职业经理层的建立，促进个人信誉及社会评价体系的形成。这是独立董事协会的一个非常重要的职能。独立董事在上市公司中表现出的独立、客观和良好业绩，能够极大地保护和提升其声誉，声誉将激励独立董事去更有效地监督执行董事和经理人员，并为其创造更大的发展空间。
3.建立独立董事与中小股东信息沟通制度
通过上市公司网站中的独立董事园地，结合上市公司的信息披露制度，向全体股东及社会公众公开有关独立董事的个人信息和工作情况，包括独立董事参加董事会会议的次数、对重大决策的表态和投票情况、对上市公司董事会及其工作委员会的建议和工作绩效、对公司经营行为的意见和评价、对上市公司披露信息真实性的独立意见等，将独立董事的工作真正置于市场环境之中和社会监督之下，并为其收集中小股东意见和接受咨询提供条件。
4.完善独立董事的薪酬制度
独立董事的薪酬与其工作的积极性和独立性有密切联系：薪酬过低则激励不足，难与其所承担的义务和责任相匹配，不能吸引优秀的专业人才拿出足够的时间、精力去积极参加董事事务；薪酬过高，则独立董事又会考虑如何保证其利益的稳定，而在工作中作出妥协，受制于能够决定其聘用与否者，即上市公司的内部控制人。因此，要确保独立董事的独立性，首先要确保独立董事薪酬的独立性，也就是说，独立董事的薪酬不能由公司的控制人来决定或发放。要解决这一问题，一个好的办法是建立独立董事薪酬基金。
独立董事薪酬基金设立和运作的要点如下：
(1)目的：统一向各上市公司独立董事发放薪酬，确保其薪酬相对独立化和公开化，脱离上市公司的直接控制。⑧
(2)来源：证券交易所和证券监管机构根据不同上市公司的股本规模、股本结构、法人治理结构等因素，确定相应标准的独立董事薪酬专项基金费，各上市公司须在规定的时间内交纳完毕。
(3)发放：独立董事薪酬的发放应依据独立董事协会、社会公众和中介机构对独立董事工作绩效的评价及其所服务的上市公司的业绩，建立相应的激励机制。如果独立董事在任期内没有能够履行职责，就不能得到或不完全得到相应的收入，其余下的薪酬用以奖励优秀的独立董事；如果独立董事能够切实维护中小投资者利益，其任职的上市公司具备良好的社会公信力，则该独立董事除得到应有的薪酬外，还应得到额外的奖励。
短期激励和长期激励是激励独立董事两大方式，前者要足以补偿独立董事参加董事会的机会成本，后者则主要是激发独立董事的主人翁意识。目前，我国上市公司独立董事的薪酬主要是以短期激励为主，即发放固定津贴和参加会议津贴。从长远来看，我们还应借鉴西方国家的经验，如通过给予一定量的股票期权或延期支付等长期激励，来建立灵活的薪酬制度，使独立董事更加关注上市公司的经营业绩、发展前景和长期利益，发挥其更大的作用。
5.建立独立董事问责制度
独立董事拥有一般董事的权利和特别的监督权，他们对于维护中小股东的利益起着至关重要的作用。目前我国的相关法律、法规没有就独立董事不履行勤勉尽责的义务或不作为，导致中小股东利益受到损害或信息披露不真实等不良后果，以及独立董事与上市公司勾结，采取其他方式牟取利益等现象，而规定其应该承担的相应行政、民事或刑事责任。因此，建议在相关法规中补充进去这些内容，建立完善的独立董事问责制度。
当然，独立董事不可能是全才，也不可能完全了解企业生产经营的各个方面，在实践中要求独立董事在有限的时间内作出正确的判断，发表正确的独立意见的确是很困难的。因此，也要容许独立董事犯错误。独立董事责任的界定，在于区分其是否“主观故意”。如果独立董事在董事会决议时发表了独立意见但没有被采纳而产生的不良后果，不应追究独立董事的责任；对独立董事作出的执业判断失误的意见，但已经中介机构鉴证，所产生的不良后果，亦应豁免独立董事的责任。
6.建立独立董事责任保险制度
独立董事责任保险是指当独立董事在行使职权时因工作疏忽或行为不当(恶意、违背忠诚义务，信息披露中故意的虚假或误导性陈述，违反法律法规的行为等除外),导致第三人(包括股东、债权人等)遭受经济损失而依法应承担个人经济赔偿责任时，由保险人按保险合同的约定支付该董事进行抗辩所支出的有关法律费用，并代为偿付其应当承担的民事赔偿责任的一种职业责任保险。开办独立董事职业责任保险是国外普遍寻求的对独立董事的一种救济方式。《指导意见》提出“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险”。但令人遗憾的是，时至今日我国独立董事责任保险制度却迟迟没有推出。
尽管责任保险为独立董事提供了一个必要的保障，但我们应该看到，保险公司出于对自身风险的考虑，必定会对独立董事“无意”过失行为引起的赔偿责任加以限制，进而影响对独立董事的保障力度。
所以，有必要建立并完善独立董事责任保险制度，通过规定使上市公司和保险公司执行独立董事责任保险品种的严格责任，使独立董事的“无意”过失行为所产生的个人赔偿风险得到最大程度的降低，以此激励独立董事积极参与公司经营活动并真正发挥监督作用。
综上所述，我国独立董事制度的建立、完善和发展，是对我国上市公司治理结构的进一步改进，对于保护投资者(尤其是中小投资者)、净化证券市场、促进中国股市走向成熟都具有积极的意义。
注释：
①闫海、陈亮：《独立董事制度研究》,载《华东政法学院学报》,2001(4)。
②卢春泉、吴学军：《如何建立有中国特色的独立董事制度》,载《上海证券报》,2001—08—27。
③朱歆冰：《论公司治理结构中的独立董事制度》,载网站(/website/corplawinfo/ArticleShow.asp?ArticlelD=1746),2002—08—28。
④叶祥松、曹宗平：《推行独立董事制度，完善法人治理结构》,载《求是》,2002(16)。
⑤何孝星：《关于独立董事制度与监事会制度的优劣比较及其制度安排》,载《经济学动态》,2001(8)。
⑥姜玉梅：《独立董事制度监督功能分析》,载《社会科学研究》,2004(1)。
科斯认为，“建立企业有利可图的主要原因似乎是，利用价格机制是有成本的”。正因为“市场的运行是有成本的，通过形成一个组织，并允许某个权威(企业家)来支配资源，就能节约某些市场运行的成本”,因此，“交易费用的存在导致了企业的出现”。[1](P5,7,356)但支薪经理层(企业家)的出现导致了委托问题。亚当。斯密在《国富论》中指出，受雇管理企业的经理在工作时通常不会像业主那样尽心尽力。[2](P303)1932年伯利与米恩斯指出，作为人的经营者由于与委托人具有不同的效用函数，其机会主义行为(如偷懒和自利行为)将与所有者之间产生利益和角色冲突。[3](Jensen和Meckling(1976)以及Fama(1980)的研究表明，随着股权的分散，企业的价值出现了偏离所有者权益最大化目标的情况，而所有者亲自监督企业的动因却相应降低，由此产生成本和监督成本便成为一种必然。[4](P131-133)尤其在大型的公众公司中，投资者可能完全或基本不参与企业管理，加上信息严重的不对称和委托合同的不完全，经营者可能出现偷懒和自利行为，这一问题就显得尤为严重。[5](P131-133)另一方面，以LaPorta、Lopez-de-Silanes、Shleifer和Lishny(简称LLSV)为代表的经济学家和法学家，通过将法律引入公司治理领域，以及把公司治理研究的注意力更多地转向新兴市场国家、转轨经济国家和欧洲大陆国家，发现现代公司中大小股东之间的利益冲突和问题也成为公司治理产生的根源之一。[6]
解决公司中利益冲突和问题的机制存在二分法。其一是外部治理机制，即通过资本市场、公司控制权市场、经理市场、产品市场、法律规范等外部压力，迫使公司的经营者或大股东放弃一己私利，追求公司利益最大化。其二是内部治理机制，也就是通过建立内部分权制衡结构，形成有效的监督、激励和约束机制，以降低成本。但是，内部监控与外部监控并非截然对立，而是相互弥补、互相依存的系统关系。不同国家由于法律、经济、金融系统的差异而存在不同的公司治理模式。如英美等国，公司治理更多地依赖于市场机制和法律保护，而在日本和欧洲大陆，公司治理更多地依赖于机构投资者和银行的作用。
在内部监控制度设计方面，以德国、日本为代表的大陆法系国家，监控的职能由监事会来行使，监事会拥有业务监督权和财务监督权，负责监督董事、经理的行为和公司财务的合法性、妥当性。而在美英等国家，上述职能则是由董事会中的独立董事来行使。独立董事是指那些从公司外面聘来的、与公司股东和管理层没有人事上、或情面上的关系(如亲友关系等)以及经济上的利害关系的非全职董事，他们不在上市公司内部任职且与公司不存在可能影响其独立判断的利害关系[7]。尽管监事会或独立董事形式上不同，两者都试图通过内部监控机制的设计来弥补公司外部监控机制的失灵，使公司董事、经理等经营管理人员能忠于公司，提高经营管理效率，实现股东最大利益。
二、独立董事制度起源的经济学分析
公司是以营利为目的的社团法人，它具有法人性、营利性、社团性三大特征。由于法人特征的存在，公司的所有权与控制权、经营权发生了分离，股东成为投资风险的承担者。为确保公司经营不偏离增进公司股东利益的航线，人们从古老的民主智慧和传统中发现了股东大会这一民主机制，并将其确定为公司的最高意思决定机构。由于股东人数众多，立法者创造了资本多数决原则和一股一票原则，将投资额较多的股东们的意志作为股东们的主导意见拟制为公司的意思。
由于受时间、成本等限制，股东大会不可能频繁举行，因此，在法国大革命立宪思想的影响下，不少国家的公司法仿照政治上的立法(议会)、行政(政府)和司法(法院)三权分立的模式，设计了股份公司中的最高意思决定机构(股东大会)、业务执行机构(董事会)和监察机构(监事会),并规定了详细的董事、监事、经理制度。由于有了董事和经理这些经营专才，股东会决策就可以抓大放小，专注于重大基本事项(董监事的选举),股东大会依法所作决议对董事会和监事会产生约束力。
(一)股东大会形式化、董事会失灵与内部人控制
随着股票市场的发展，公司股东每天都在发生巨大的变化，由于中小股东存在“搭便车”心理，公司召开的股东大会基本上成为“形式化”。公司的实际控制人(控制股东的代表董事、内部其它董事及高层管理人员)可以利用股东大会的决策机制，把股东大会变成实现少数人意志的“形式化机器”,股东大会越来越只有象征性意义。从股东大会的召集到会议内容的确定，包括董事候选人的提名和通过，往往都是在经营者的操纵之下，股东大会对经营者的各种动议的审批仅仅只是履行一道手续而已。加之在实践中由于信息披露不及时及存在信息不对称现象，甚至存在经营者操纵信息以欺骗投资者的现象，更是让股东大会不可能发生作用。在实践中，由于公司的高层管理人员和内部董事能对董事的提名产生重大的影响，这就使得以公司高层管理人员为核心的利益集团可以长期地占据公司董事会的控制权，从而使董事会在确定公司目标及战略决策方面无所作为，也丧失了董事会监督经营者的固有职能。
加之受管理跨度和宽度的影响，公司的权力分配形成了层级结构，因此，实践中公司董事会的决策权和执行权实际上是分离的，董事会并不介入公司具体业务的执行和管理，相反，董事会将管理权力委派(或授权)给经营者，经营者成了董事会权力的实际使用人。以至于有的学者提出了：“没有控制权的财产所有权与没有财产所有权的控制权乃是股份公司发展的逻辑归结”。[8](P396)针对实际董事会的运作情况(开会频度低、董事经常缺席会议、会议时间短、议程及议题被内部人控制等),有学者认为董事会已经非但不能对公司经营者进行有效地控制和监督，反而成为经营者的附庸，甚至成为经营者的“同道”或同谋，因此“董事会已经死了”,内部人控制已经成为现代公司中重要的特征之一。[9]P137-161)
(二)独立董事制度的兴起
面对股东大会、董事会的失灵和内部人控制的出现，由谁来监督内部人就成为日益迫切的问题。如上文所述，不同于大陆法系国家，英美公司法确立的单层治理结构(即公司机关中只有股东大会和董事会，没有监事会),解决监督问题(董事、高管人员滥用权利，侵犯公司和股东的权益)主要依靠股东大会和股东代表诉讼来挑战董事会的权威，但是，由于存在信息不对称、时滞、搭便车和诉讼成本等因素，监督的效果是有限的。为解决公司内部缺乏监督机制的问题，英美等国改革董事会，通过引入独立董事以提高董事会的独立性、批判性和有效性就成为当然的选择。希望作为“外部人”的独立董事对“内部人”形成了一种约束机制，一方面约束控股股东利用其控股地位做出不利于公司和其它中小股东的行为；另一方面通过强化董事会对公司管理人员的监督，以缓解由于所有权与控制权分离而产生的内部人控制和道德风险问题，以降低成本。
(三)独立董事发挥作用了吗
理论上，独立董事可以通过监督和提供专业性的建议及咨询来改善公司的经营管理，提高股东的权益。实践中人们也认为独立董事可以站在客观公正的立场，保护公司和投资者的利益，发挥对管理层的制衡作用。如Fama和Jensen(1983)认为，在董事会中引入独立董事，可以减少经营者通过控制董事会而合谋剥夺所有者财富，占用公司资源为自己谋取更多福利的可能性，从而防止管理层的机会主义行为。[10](P692,103)Brown和Maloney(1999)的研究表明，独立董事的存在可以有效地提高董事会的运作效率，鼓励所有者更加关注企业的经营，并降低成本。[11]在实证研究中，Rosenstein和Wyatt(1999,1990)对1981年到1985年间的统计研究表明，独立董事和公司的股票价格之间是显著正相关的，独立董事在董事会中的比例和公司的市场价值之间也呈现显著的正相关关系。Friday和Sirmans(1998)的实证也表明，当公司独立董事在董事会中的比例增加时，股东财富是增加的。[12](P31)
事实上，以上的实证研究主要集中在独立董事制度最完善的美国，而实践已经表明，独立董事制度能否发挥作用是与所在国的公司体制、法律基础、社会文化背景相关的。因此，一些学者研究发现独立董事与公司业绩之间的相关性并不显著。Chen和Jaggi(2000)的研究表明，虽然在家族企业中引入独立董事可以提升管理层及董事会的监督，增强公司财务的透明度，但并不能使这类企业的财务披露质量与数量优于非家族企业。Mark和Li(2001)针对新加坡企业进行的研究则证明，管理层拥有更多的股份，或公司董事会规模相对较大，公司都倾向于在董事会中引入较少的独立董事；政府控股的企业或大股东地位显著的企业，也倾向于聘用较少的独立董事；另外，新加坡缺乏有效的外部并购市场，也导致董事会和独立董事在公司治理方面发挥的作用有限。[13](P64)由此可见，独立董事发挥作用是有条件的。四、独立董事制度的本土化及启示
2001年中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,标志着在我国上市公司中强制性引入独立董事制度的开始。据深圳证券信息有限公司统计，截至2004年6月底，在1386家上市公司中，有1382家聘请了独立董事，人数共4559名，平均每家公司达3名以上。因此，从形式上讲，我国上市公司基本建立了独立董事制度。
但是，我国独立董事制度出现了异化，没有达到预期的目的。如近年在证券市场上出现的一些影响巨大的上市公司虚假信息披露、侵害中小股东利益的案件中，事先都没有听到独立董事的不同意见，出现了“花瓶”、“不知情”独立董事。根据上海证券交易所最新的一次调查显示，我国独立董事在避免上市公司舞弊行为、改善公司治理结构、促进上市公司信息披露、保护中小投资者利益四个方面的作用情况都是不令人满意的。[14](P32)
具体而言，当前我国上市公司在实施独立董事制度过程中存在的主要问题是：(1)独立董事的选聘程序走过场，独立董事不独立。大部分独立董事的提名和聘任基本上仍由上市公司大股东或代表大股东的董事长或其它董事决定，由于与这些“利益相关人”在人事和经济利益方面存在千丝万缕的联系，独立董事难独立，因此让他们来监督提名他们的人在逻辑上存在矛盾。(2)独立董事的来源不合理。不同于其它国家，我国上市公司热衷于请社会名人或高学历、高职称的人，但由于这些人在时间和精力方面难以保证，同时对于实际的企业经营管理缺乏经验，因此很难发挥独立董事的监督和决策功能。(3)缺乏独立董事发挥作用的制度平台。一方面法律上至今没有相应的独立董事制度规范，独立董事的权利、义务和责任不明确。另一方面美英等国能充分发挥独立董事功能的次级专门委员会(主要是董事会下设的提名、薪酬、审计委员会),在我国上市公司中也基本不存在或形式化，因此，独立董事在避免公司舞弊、保证信息披露质量、保护中小投资者利益方面没能发挥多大的作用。(4)我国上市公司中的党政系统、监事会都在发挥监督制衡作用，独立董事与它们职能上存在冲突和重叠。(5)缺乏有效激励和约束机制。一方面较低的固定薪酬制度很难调动独立董事的积极性，另一方面由于不存在明确的法律责任，当前则主要依靠声誉和道德自律来约束独立董事的行为。
正是出现了上述问题，在2004年上市公司出现“乐山电力、伊利股份、新疆屯河”等独立董事事件后，国内一些学者认为在我国实行独立董事制度好比是“麻袋上绣花”;有的学者对在我国这种“关系文化”传统深厚的社会中推行独立董事持怀疑态度，甚至认为推行独立董事制度是一种浪费，应该通过改革监事会以解决公司治理中监督力量的失衡等等。[15]
如何解决上述实践中出现的问题，仁者见仁，智者见智，笔者仅结合上文谈几点启示：
1.进一步认识独立董事对保护投资者利益和发展金融市场的意义。在我国证券市场上，控制股东掏空上市公司，践踏和剥削小股东以及公司管理层腐败的案件层出不穷，投资者的利益得不到有效保护，投资者信心基本上已经丧失，证券市场出现了长时间的大幅下跌，市值损失巨大，积聚了不容忽视的金融风险。如何恢复投资者的信心？控制金融风险？这是当前需要解决的紧迫性问题。解决这些问题的方案和思路很多，但关键是提高上市公司的素质，加强监管，坚定不移地保护中小投资者的利益。
美英等国的公司和监管实践已经证明独立董事在保护投资者利益、提升公司质量方面可以发挥良好的作用。独立董事以独立、客观外来人的身份加入董事会，在董事会中形成占多数的薪酬、提名和审计委员会，可以监督公司的运行，评估管理层是否表现出了适当的企业家技能，是否履行了忠实与勤勉的义务，是否真实、准确、及时和完整地向公众投资者披露了相关信息、是否建立了可靠的内部控制制度等等。此外，独立董事由于独立于大股东及其人，他能以公正客观的态度审查大股东及其关联企业与公司之间的关联交易，从而可以防止大股东对小股东的剥夺以及掏空上市公司，发挥其制衡功效。因此，不论从保护投资者利益、发展金融市场，还是提高公司治理水平，我们都要进一步完善独立董事制度，让其发挥更加重要的作用。
2.构造独立董事发挥作用的制度框架和实施环境。独立董事对改善公司治理具有重要的作用，但并不会“一独就灵”。因为独立董事的精力和能力是有限的，而且独立董事真正发挥作用的前提是其具有独立性，同时还必须具有发挥作用的机制和制度环境。事实上，在美英等国，独立董事并不是一个孤立的制度，仅是公司治理结构的一个组成部分，其职能和作用的发挥是建立在一系列公司治理制度和法律之上的，因此，仅仅引进独立董事而不进行相关制度的构建，独立董事只能是无源之水、无本之木，作用无从发挥。[16]
首先需要完善有关独立董事的法律制度。当前国家有关部门应借助于《公司法》的修改，将独立董事的作用、责任、权利、义务、任职资格(特别是独立性)、选聘程序以及同监事会的关系补充到《公司法》中，给予独立董事相应的法律地位。在此基础上做到“执法必严、违法必究”,加大法律的威慑力，提高违法成本，让独立董事真正负起责任。在相关的规范中，关于独立董事的任职资格和独立性的要求是最重要的，因为它们是独立董事发挥作用的前提条件。
其次是在上市公司中加快独立董事发挥作用的专门委员会的建设。根据美英等国独立董事制度实施的经验，董事会下设次级专门委员会可以对董事会的权力进行制约并对董事的行为进行有效监督。专门委员会提高了董事会的独立性，同时也可以让独立董事在最擅长的领域发挥作用。其中提名委员会负责新进入董事的提名，对现有董事、高管人员的工作进行评估，并决定他们是否有资格继承留任。薪酬委员会主要为CEO在内的高管人员和董事制定合理的薪酬结构，以调动他们的积极性，另一方面也防止高管人员以不合理的薪酬损害公司利益。审计委员会与外部独立审计机构相配合，有利于保障公司财务控制体系与信息提供体系的有效性与完整性。但是，当前我国在有关法规中还没有设置专门委员会的相关规范，同时上市公司也很少主动建立专门委员会，或即使设立了也是形式化，因此，应当借鉴国外经验，可以考虑让具有一线监管职能的证券交易所、各地证监局发挥重要的作用，对各上市公司中专门委员会人员的构成、各委员会的职责和工作决策程序提出具体要求，并对落实情况进行监督和检查。
再次是应加快独立董事信息保障制度的建设。公司治理结构中之所以要引入独立董事制度的另一个重要原因就是其可以减缓信息不对称问题，提高公司的透明度。当前我国上市公司出现治理问题最多的就是信息披露不真实、不准确和不及时，存在虚假信息披露。尽管强制性的年度外部独立注册会计师审计可以部分保证信息披露的有效性，但独立董事作为股东与经理层、大股东与中小股东、公司与市场之间信息沟通的桥梁可以在提高信息披露的质量方面发挥重要的作用。但其前提条件是知情权。为摆脱“花瓶”董事、“不知情”董事，当前急需建立独立董事的信息保障机制。一是要从法律和监管规章上进一步完善信息披露的法规体系，确保独立董事的知情权；二是完善公司及其执行董事和高管人员提供给独立董事信息的具体流程和质量标准；三是明确独立董事义务和责任，提出独立董事履职的时间和质量要求，迫使其亲自了解或发现公司的真实信息；四是加大独立董事的培训，提高其素质，提高信息的甄别能力。
最后是选择适当的业绩评价标准，在保证独立董事独立性的前提下，制定合理的报酬制度，建立有效的激励机制，以充分调动起独立董事参与决策和发挥监督作用的积极性。同时也要形成独立董事的信用机制，建立独立董事市场，将独立董事置于声誉市场的规范约束之中。
3.充分重视独立董事的咨询与战略决策功能。在传统的公司治理研究中，一些学者认为独立董事由于缺乏时间与独立性，对公司战略决策的作用是有限的。但另一方面一些学者则认为独立董事由于具有专业的知识、技能和决策经验可以提高决策的有效性。事实上，称职的独立董事对公司的战略规划贡献很大。从不同领域、公司、市场和环境方面来的独立董事可以对公司的战略规划发挥关键性的作用。合格的独立董事(具有财务、会计、营销、跨国管理等经验和知识)可以改善董事会的结构，提升董事会的质量，弥补董事会专业知识结构的不平衡，提高了董事会在战略决策中的预见性和敏感性，从而可以作出更好的决策，防止出现战略失误。在美国独立董事制度的发展史中，我们发现美国独立董事主要来源于企业家阶层，他们丰富的企业管理经验对于提高公司决策的有效性和质量具有十分重要的意义。根据财富杂志在1993年的一份调查中发现，美国许多上市公司聘请的独立董事主要是专家学者和其它公司的现任董事长[17](P33)。因此，在当前独立董事制度建设过程中，如果过分强调独立董事的监督功能而忽视其决策功能，一定会出现“一叶障目、不见森林”的情况。所以，上市公司应该转变观念，通过提高独立董事在公司战略决策中的参与度，改变过去只愿意请名人、学者的做法，让优秀的企业家在独立董事制度的完善过程中发挥更大的作用。
主要参考文献：
[1]R.科斯著，盛洪，陈郁译校。论生产的制度结构[M].上海：上海三联书店，1992.
[2]亚当。斯密。国民财富的性质和原因的研究(下卷)[M].北京：商务印书馆，1974.
[3]梁能主编。公司治理结构：中国的实践与美国的经验[M].北京：中国人民大学出版社，2000.
[4]Fama,E.,1980.AgencYProblemsandtheTheoryoftheFirm,J0urnal0fPoliticalEconomy;Jensen,MichaelC。,1976.TheoryoftheFirm:ManagerialBehavior.AgencyCostsandOwnershipStructure,JournalofFinancialEconomicsV01.3,No.4.
[5]梅尔文。爱森伯格。公司法的结构[M].转引自《比较》第14辑，吴敬琏主编。北京：中信出版社，2004.
[6]Laporta,R.,F.Lopez—de—Silanes,A.Shleifer,andR.w.vi8hny,(LLSV),2000,InvestorProectionandCorporateGovernance,JoumalofFinancalEconomics。58.3—27.
[7]孔凡。关于独立董事制度几个问题的认识[J].管理世界，2003(2).
[8]刘俊海。股份有限公司股东权的保护[M].北京：法律出版社，2004.
[9]谢朝斌。独立董事法律制度研究[M].北京：法律出版社，2004.
[10]布莱恩R-柴芬斯。公司法：理论、结构和动作[M].北京：法律出版社，2001.
[11]Fama,E.andM.Jensen,1983.AgencyProblemsandResidualClams,JournalofLawandEconomics,26:301—350.
[12]Brown,WilliamO.Jr.＆,1999.Exit,Voice,andtheRoleofCorporateDirectors:EvidencefromAcquisitionPefformance,转引自上海证券交易所研究中心，王建春、张卫东。沪市上市公司独立董事制度现状分析[M].上证研究，2004(3).上海：复旦大学出版社。
[13]厦门大学管理学院，厦门证券有限公司课题组。我国上市公司董事会有效性的实证研究[J].上证研究，2004(3).复旦大学出版社。
[14]参见注[12].
[15]杨超，范庆桦。经济学家直言独立董事：花瓶碎了[J].中外管理，另见《中国经济周刊》封面文章：独董囚笼2004年8月9日。
[关键词]公司治理独立董事制度
一、美国独立董事制度
美国《1940年投资公司法》中就规定至少需要40%的董事由独立人士担任。1977年经美国SEC批准，纽约交易所引入一项新条例，要求本国的每家上市公司“在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系”。其他证券交易所也有类似的要求，美国证券交易所提议公司审计委员会完全由独立董事组成，但不做硬性规定；全国券商协会也要求公司审计委员会中独立董事至少要占大多数。20世纪70年代银行危机后，联邦储蓄保险公司也开始执行新的审计委员会组成方案，要求一些较大的保险储蓄机构在组建审计委员会时，必须包括银行和财务专家等独立董事。20世纪90年代，《密歇根州公司法》在美国各州公司立法中首先采纳了独立董事制度，该法规不仅规定了独立董事的标准，而且同时规定了独立董事的任命方法以及独立董事拥有的特殊权利。为了强化审计委员会的独立性，纳斯达克于1999年9月针对其中的独立董事提出了修改方案，并于1999年12月14日获全国证券交易商协会批准。根据OECD1999年的调查显示，独立董事占董事会的比例，美国为62%。而《财富》美国公司1000强中，董事会的平均规模为11人，外部董事就达9人，内部董事仅2人。根据美国投资者责任研究中心一项名为“1997年董事会事务：标准普尔500家超大型企业的实践”调查表明，在研究所涉及的所有公司中，董事会中独力董事的比例平均为61.1%。大公司的董事会变得越来越独立，并且随着公司规模的不断扩大，独立董事的比例也显著增加。标准普尔500家公司中独立董事的比例以每年1%的速度增长从1995年的64.7%上升到1996年的65.8%，再到1997年的66.4%。
美国公司的董事会由股东大会选出，其中外部董事约占董事会成员的3/4，董事会的审计委员会、薪酬委员会，、提名委员会多数是独立的非执行董事控制。可以说与内部董事相比，人们把更多的信任给予了独立董事。
二、中国独立董事现状
1．独立董事的产生机制。独立董事的产生机制是确保独立董事人格独立性与行使权力独立性的关键性环节。中国证监会在其《指导意见》的通知中规定“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定”。事实上，中国与美国在股权结构上差异很大，中国大多数上市公司为国有控股公司，在这种背景下，外部董事产生多由上市公司大股东向董事会推荐，并由大股东操纵下的董事会“集体讨论”通过，后经“一股独大”操控下的股东会投表决接纳。从而致使独立董事监督职能虚化。
2．独立董事的激励机制。《指导意见》规定：“上市公司应给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制定预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。”该规定无形之中弱化了独立董事的独立性，使得独立董事在经济上受制于大股东，独立董事很难有足够的勇气来制止该行为以保障中小股东利益不受损害。
3．独立董事的约束机制。目前中国对独立董事在法律上和市场上都不存在有效的监督或制约，独立董事更多扮演的是“顾问”角色，而不是直接负有经济赔偿责任的董事。独立董事的决策权有限，很难追究其经营责任，导致对其约束非常软，因此一些独立董事对参与董事会重大决策积极性不高，观念上不够重视，这些董事实际上成为了“挂名董事”。
三、构建中国的独立董事市场
1.明确独立董事的所代表的利益主体。只有当中小股东推选出能够代表他们的利益来制约大股东任何有可能损害他们利益的行为的人时，公司的治理结构才可以说是比较全面的反映了各利益主体的关系。这种责任自然而然的就落在了独立董事的身上。2.成立独立董事协会，由该协会对独立董事进行严格考核和资格认证。这样，有利于独立董事真正效用的发挥要保证独立董事的独立性，促进董事特别是独立董事人才的建设，有利于独立董事制度化、职业化、法人化。
3.实现独立董事权力和责任的对等，即建立独立董事的赔偿、保险机制。赔偿机制的建立，可以使独立董事成为真正的“三有”董事，即有决策知识、有责任心、有公心。如果独立董事没有适当履行义务，造成公司或其他股东的损失，应对公司或受损害的股东承担连带民事赔偿责任。保险机制可以解决独立董事因为考虑个人承担责任问题而不愿为股东利益采取必要行动。
4.在独立董事市场发展的不同阶段，政策的实施应适时调整。独立董事市场的发展历程可以分解为引入期、成长期和成熟期三个阶段。市场引入期重点应放在扩大独立董事的规模上，在此基础上不断规范该市场，加强对独立董事的监督、培训和考核。成长期应在继续扩大规模的同时重点保证独立董事的质量，在董事会各委员会（如提名委员会、薪酬委员会、审计委员会）中进一步强化独立董事的作用。成熟期应走集约化发展道路，控制独立董事规模使之与需求相平衡，对独立董事进行年度评审并引入淘汰机制，保持该市场处于动态平衡。
参考文献：
[1]中祥投资公司&BoardroomConsultants.独立董事与公司治理[M].北京：地震出版社，2002.
以董事是否能对公司事务做出独立的判断为标准，可将其分为独立董事与非独立董事。
独立董事是指那些独立于管理层，与公司没有任何可能严重影响其做出独立判断的交易或关系等情形存在的外部董事。他们并不是公司的成员，而是公司的外部人士。由于独立董事与公司管理层没有个人的和经济利益上的联系，所以，他们能够较为独立地做出决策上的判断和公正地监督管理层。
2、我国上市公司推行独立董事制度的问题
我国上市公司治理结构存在很大的缺陷，主要表现为“一股独大”对股东大会的操纵，“内部人控制”下董事会成为大股东的代言人以及监事会形同虚设。大股东不仅控制了股东大会和董事会，而且也控制了监事会。在这种情况下，大股东对资产的侵占很严重，关联交易频频发生，上市公司弄虚作假，发生了“银广夏”等案件。人们对监事会彻底丧失了信心，把目光转向了英美独立董事制度，希望能够通过引进这一制度解决上市公司治理中出现的问题。但独立董事在我国上市公司的路途也并非平坦。我国推行独立董事制度存在以下问题：
（一）“人情董事”泛滥，独立董事难以独立
在我国，引进独立董事制度的初衷在于借助独立董事的独立性和公正性来制约上市公司的大股东，以确保中小股东合法权益不受侵犯。但“一股独大”的股权结构却使独立董事难以发挥作用。主要原因是独立董事的任免，薪酬常受制于大股东以及代表大股东利益的董事长或总经理。
（二）“名人董事”现象严重，没有时间履行职责
上市公司请独立董事热衷于找学者或地方上有名望的人士，似乎看上去更像通过名人当独立董事提高公司的社会地位，增加公众对公司的信任度，在实际运作中他们的主要作用是公关而不是监督。而且这些独立董事多为大学教授或著名经济学家，管理学家，他们都有自己繁忙的本职工作要做，难以保证有足够的时间和精力阅读公司文件和参与董事会议。
（三）责权利不对等，缺乏激励约束机制
在我国，独立董事从上市公司领取的报酬往往只是象征性的，与他们肩负的责任不相称，一定程度上抑制了他们监督经理的积极性。证券市场是充满机会和诱惑的博弈场所，仅仅用道德标准来约束，似乎并不能保证他们勤奋工作。“安然”事件表明，离开了有效的外部约束机制，独立董事制度不但起不到任何作用，还有可能使独立董事们监守自盗。
3、独立董事与监事会关系考察
（一）独立董事制度的产生背景及生存土壤
1．独立董事制度是英美法系内部治理模式的必然产物
众所周知，美国公司内部治理结构是典型的“一元制”模式。在这种治理模式下，只有股东大会和董事会，没有监事会。董事会作为公司决策机关，同时负责对处于经理层的高级管理人员实施监督。董事会一肩双挑，集决策与监督两种功能于一身，所以这种内部治理模式的缺陷显而易见。一方面，监督的目标之一是董事会的决策是否公正，在董事会既决策又监督的情况下，结果只能是自己监督自己，而自我监督只能成为空谈。另一方面，监督的另一对象是经理层经营活动和财务状况的合法与否，而经理人员是由董事会从非董事或董事中聘任的，这样的经理人员与董事会有着千丝万缕的联系，这样的监督也只能因缺乏独立性而变得软弱无力，甚至收效甚微。
为了克服上述缺陷，美国人引进了外部董事。这样，美国公司的董事开始有了内部董事与外部董事之分。本来想使外部董事成为与公司股东，内部董事和经理相分离的独立人士。遗憾的是，由于缺乏制度上的约束，外部董事制度也没有起到多大作用。因为非全日制工作的外部董事不了解公司的经营状况，并且由首席执行官推荐的外部董事不可能对首席执行官做出独立而强烈的批评。
于是产生了所谓“独立董事革命”。独立董事的出现，使外部董事有了独立的外部董事和非独立的外部董事之分。它的目的，就是试图通过对外部董事制度的完善，使外部董事尽量保持独立性，从而增强外部董事的监督功能。
2．独立董事制度是英美外部治理模式的必然要求
美国公司外部治理模式是“股权加竞争市场控制主导型”。这一方面决定于股权结构高度分散化，另一方面也受到了较为发达的经理劳动力市场，公司收购市场和证券市场的约束。这种模式的缺点是容易导致管理层的短期行为，忽视公司的长远发展，做出有损股东和其他利害相关者根本利益的决策行为。
另外，因为英美后来通过立法限制敌意收购，目标公司管理层可以合法地采取措施进行反收购。这时外部治理模式往往失灵，然而内部治理模式又因为没有监事会，缺乏独立性的董事会与内部董事又不能对管理层进行有效监督，于是，只能借助于独立董事来发挥作用了。
综上所述，独立董事制度是在公司治理大背景下产生的，具有适合自己生存的土壤。
德日等大陆法系国家是“债权加银行控制主导型”公司治理模式，我国属于大陆法系国家，具有与德日相类似与英美相反的外部治理环境，即股权结构较为集中，证券市场较不发达，市场约束机制较弱。与德日等大陆法系国家大体趋同，我国在公司内部权力机构中设置了监事会作为监督机构。
所以，独立董事制度和监事会制度有不同的外部生存环境。
（二）独立董事与监事会职能重叠冲突独立董事制度与监事会制度尽管产生的背景不同，但是这两种制度却有异曲同工之妙——两者都有公司的内部监督职能。可见，就监督职能而言，英美法系国家的独立董事就相当于大陆法系国家的监事会。
（三）两种制度的价值追求也不一样
英美法系国家的公司权力机构设置更注重效率，所以美国公司没有设置监事会，让董事会集决策与监督于一身，只有在这种内部监督不能很好地发挥作用时，才采取了一些改革，建立外部董事进而建立独立董事。这只是在既成的“一元制”框架内进行的一种小修小补，独立董事制度仍体现了对效率价值的追求。正是基于这种追求，英美并不主张独立董事对管理层监督的成分过重。
在德日和我国这样的大陆法系国家公司中都设置有监事会，这体现了我们对公正的追求。我们是想以权力制约权力，希望增强对权力机构的监控，这时必然会有损效率，这与独立董事制度对效率的追求正好相悖。
（四）结论
由于（二）中所述原因，如果在实行“二元制”的我国引进独立董事制度则无异于头上安头，多此一举。如果从立法上肯定了独立董事，那监事会干什么去？两个机构并存会导致两者互相依赖推脱，使监督弱化。
也有人主张废除监事会而设立独立董事。然而，实践中并没有因独立董事的设立而使公司高层受到多大监督。在西方，除了安然公司破产案外，还有很多案例如吉尼斯饮料公司案，蓝箭公众持股有限公司案等都表明独立董事在公司治理中并没有发挥多大作用，它并不是解决一切问题的灵丹妙药。等有一天独立董事不能发挥监督作用时，再引进什么制度？
但同时独立董事也有其优点。所以我们不能机械照搬独立董事制度，而应该“取其精华，弃其糟粕”，弘扬其精神即独立性来改善我国的监事会。
4、强化监事会职能
“独立性”是英美独立董事制度的精神所在。英美在公司董事会中添加独立董事的目的是增强决策和监督的独立性。既然英美董事会和独立董事的监督功能相当于我国的监事会和监事，那么我们增强监事会的独立性，同样可以达到增强监督功能的目的，何必在监事会架构下建立独立董事制度，让二者并存呢？这岂不是头上安头，多此一举吗？
我国监事会失灵的一个重要原因是监事会缺乏独立性。在我国，监事会几乎全部由内部监事组成，而这些内部监事因与管理层朝夕相处容易被同化。此外，他们往往是总经理和董事长的部下，在诸如报酬等诸多涉及监事利益和权益的问题上常常受制于管理层。因此，如果没有相应的制度安排，要这些内部监事发挥监督作用会很困难。
模仿英美为增强董事会独立性而设置独立董事的做法，大力改善我国监事会的结构，增强监事会的独立性，在监事会中添加独立的外部监事，使之在监事会中占有一定的比例，改变以往监事会中内部监事一统天下的格局。同时，大力提高监事素质，通过立法强化监事职权。同时也可以参考独立董事的任职资格制度，提名任免制度，声誉与报酬激励约束机制和权义责制度建立我国监事相对应的具体制度。
由于在重塑我国监事会的过程中同样会遇到独立董事制度同样的制度障碍（如时间、信息、提名等障碍），因此，只有设计好了具体方案，才能真正发挥起功效。本文限于篇幅和笔者
研究水平，对此不再过多介绍。
参考文献：
［1］姚晓民，何存花。“安然”事件对我国上市公司独立董事制度的启示。山西统计，2003，（3）.
［2］王天习。公司治理与独立董事研究。中国法制出版社，2005.220-221.
［3］刘建。安然事件后对我国独立董事制度的反思。成都大学学报（社会科学版），2004，（2）.
［4］姚晓民，王东升。再论我国上市公司治理中的独立董事制度—“安然”事件的启示。会计之友，2002，（12）.
［5］王天习。公司治理与独立董事研究。中国法制出版社，2005.59-62.238.
论文摘要：独立董事制度是英美国家公司治理过程中的一项重要制度创新。由于我国公司法人治理结构不同于英美国家的一元制结构，在引进独立董事制度的过程中，出现了诸多的问题。因此，必须结合我国的实际情况，将独立董事的职能合理配置到现行的治理框架内，确保独立董事的独立性，为独立董事制度营造良好的内外部机制，既发挥独立董事的监督效用，又避免与监事会的功能冲突。在逐步完善我国的独立董事制度的基础上，完善公司法人治理结构。
我国引入独立董事制度，旨在改变董事会的运作状况和效率，完善公司治理结构。在现代股份制公司的治理结构中存在一种授权行为，这种授权的行为很容易引起内部人控制等问题。而董事会承担着公司经营和发展的主要责任，独立董事进入董事会，可充分发挥董事会的职责和作用，对公司长期发展起的作用是很大的。
一、独立董事制度的形成及我国引入独立董事制度的进程
独立董事制度最早起源于美国。1940年，美国颁布的《投资公司法》中，就有“至少需要40％的董事由独立人士担任”的规定。1956年，纽约证券交易所(NYSE)规定公开上市公司至少必须选任两位外部董事；1977年，纽约证券交易所再次要求美国的每家上市公司“在不迟于1978年6月30以前设立并维持一个全部由独立董事组成审计委员会(AuchitCommittee)；这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系”。其后美国股票交易所(ASE)亦做了类似的决定。至此，独立董事作为美国上市公司董事会的重要组成部分，便成为一种正式制度被确定下来。
我国是在1999年首先从境外上市的公司开始引入独立董事制度的。1999年3月，国家经贸委员会、中国证券监督管理委员会联合下发了《关于进一步促进境外上市公司规范动作和深化改革的意见》，要求境外上市公司设立独立董事；2000年9月，国务院办公厅转发了《国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范(试行)》，提出“董事会中可以设立非公司股东且不在公司内部任职的独立董事”；2001年8月，中国证监会了《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》，标志着独立董事制度步入实施阶段；2002年，中国证监会正式了《上市公司治理准则》，进一步推动了我国独立董事制度的建立与完善。
二、独立董事制度对我国上市公司治理结构现状产生的作用
独立董事亦称外部董事或非执行董事，是指代表公司全体股东和公司整体利益、具有完全独立意志的董事会成员。独立董事与公司没有利益联系，都是具有特殊专长的战略经营管理专家，可以独立、公正、客观、科学地作出有关决策判断。其独立性体现在三个方面：一是独立于大股东；二是独立于经营者；三是独立于公司的利益相关者。独立董事的这种特殊地位和独立性，能对内部董事起着监督和制衡作用，并对于完善公司法人治理结构，监督和约束公司的决策者和经营者，制约大股东的操纵行为，最大限度地保护中小股东乃至整个公司利益起着关键作用。
显然，增强董事会独立性，公司的成本就会降低，有利于公司绩效的提高。否则，公司可能被某一或某些利益集团所操纵，从而损害公司其他利益相关者的利益。因此，保证董事会的独立和公正，增强董事会的透明度，完善董事会的职权与结构，已成为企业所关注和需要解决的问题。独立董事制度正是适应这一要求而产生的。
三、我国引入独立董事制度存在的问题
(一)独立性问题
确保独立董事的独立性，是实施独立董事制度的关键，也是独立董事制度的生命力之所在。否则，独立董事制度只是流于形式。但从目前上市公司实施的情况来看，其独立性远没有形成。
1.公司所有制性质。由于我国多数上市公司是由国家或国有企业法人控股，经营者在政府部门授权下享有经营决策权，有的甚至作为国有股东代表，集经营权与所有权于一身。而行使监督权的国有控股公司经营者或政府官员既不分享经营成果，也不承担对投票后果的责任，难免与企业经营者合谋。在此情况下，独立董事的提议和决策难以贯彻下去，当然也就不能发挥其作用。
2.独立董事的任免。我国上市公司独立董事目前主要由政府主管部门、董事会或董事长聘任。于是，尽管聘任的独立董事具备相应的资格和条件，但由于其任免权仍掌握在政府主管部门领导或公司高层管理人员手中，便失去了其独立性。在独立董事的聘任中，人情董事、名人董事的现象非常严重，使得独立董事的独立性、知情权和工作时间都得不到保证。
3.独立董事的权力。赋予独立董事独立的权责有利于提高其独立性。为此，《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定上市公司除赋予独立董事具有一般董事的职权外，还应赋予独立董事特别职权和独立意见发表权。为强化独立董事的责任意识，应明确独立董事行使特别职权和发表独立意见既是权利，也是义务，独立董事“必须”行使特别职权和发表独立意见。否则便是未能认真履行独立董事职责。
4.独立董事在董事会中的比例。独立董事的存在最终是为了保证董事会的独立性、董事会决策的科学性和正确性。但我国目前上市公司董事会中独立董事所占的比例仍较小。全国已有1000多家上市公司，而独立董事仅300多人，这不利于独立董事发挥应有的作用。
5.独立董事的激励。独立董事也存在激励问题。否则，独立董事可能与经营者或大股东合谋，可能缺乏开展工作的积极性等。目前，我国独立董事的激励机制设计不合理，这也是独立董事未能发挥作用的一个原因。
(二)法律依据
从世界范围来看，独立董事制度主要盛行于公司权力属于一元模式、不设监事会的国家，如美国和英国。它们由于受信托法律制度的深远影响，形成了严格的董事责任，加上发达证券市场外部监督，客观上不需要在股东会下设立与董事会平行的监事会。股东大会选举董事会，董事会任命主要经营者，公司内部没有一个常设的监督机构，由此演变出外部董事对内部董事的监督。
我国与日本相仿，同属二元权力模式，讲求权力制衡和结构对称，三权分立，各司其职，公司机构中已经存在专事监督职能的监事会，如引入独立董事，容易导致功能上的重叠。日本曾在1950年修改商法，监事会只保留会计事务的监督，将业务监督权赋予了董事会。但结果并不成功，1974年日本再修改商法，恢复了监事会的业务监督权。因此，我国必须将独立董事的监督职能合理配置到现行的治理框架内，既发挥独立董事的监督效用，又避免与监事会的功能冲突。
(三)中国公司的现实问题
在市场经济发达国家，由于存在管理经营绩效评估机构和相当完善的经理人市场，独立董事多由具备专业管理能力和经验的人员担任。在我国，职业经理层和人市场尚未形成，独立董事资质评定机构缺乏，担任独立董事的人员多为经济学或法学学者，往往缺少企业经营管理经验，对公司经营业务的敏感度也不够，未必能很好地履行职责。另外，中国向来强调个体服从整体，缺少个性张扬的传统，独立董事一旦进入董事会，极易与内部人员同化，丧失独立性。
日裔美国学者福山把美国、日本、德国归类为高信任度国家，中国则被归类为低信任度国家。事实上，西方各国通过长期的努力，业已形成完整而规范的信用体系。个人信誉度因而成为独立董事发挥作用的主要动力来源，其良好的表现将极大地提升他们的声誉，而一旦声誉受损，将直接影响其未来发展。在我国，传统的信用关系依赖道德约束而非法律约束。在市场经济的条件下，新的公共信用还没有形成，导致了严重的信用危机。然而，在公共领域以契约为基础建立诚信关系将会是一个漫长的过程，独立董事功效的发挥也会受其阻碍。四、完善独立董事制度的几点建议
(一)明确独立董事的职责和角色定位。
根据我国《公司法》对监事会的组成和职权的规定，首先要避免监事会与独立董事之间权力和职责的重叠和冲突。独立董事职责的设定和角色定位，应考虑在监事会行使监督职能之外的未监督到的地方、独立董事“独立性”所承担的特殊职能和独立董事自身所具有的专长。
(二)建立独立董事行业自律体系。
1、成立独立董事协会。成立独立董事协会，保障独立董事合法权益，并通过制定内部惩戒措施，规范独立董事执业行为。如制订具体执业准则，明确独立董事执业责任，组织业务培训提高独立董事执业水平，促进职业经理层的建立。另外，由协会对独立董事的资质和经营绩效定期进行评估，提供权威的可行性论证，增强独立董事的行业自律性。
2、建立独立董事事务所。建立独立董事事务所，独立董事以加入事务所的方式执业，把独立董事的自然人责任转化为法人责任。这样，可以由事务所直接出面对独立董事的行为加以约束，承担相应的损失赔偿责任。独立董事事务所还可以防止独立董事同时在处于竞争关系或有利益冲突的公司之间任职，客观上起到自律的作用。另外，使独立董事职业化，限制独立董事同时任职公司的数量，确保其对公司经营业务和信息的必要了解。
(三)建立和健全独立董事的生成和退出机制
首先对独立董事的任职资格从法律上予以确认。其次，对已有的和潜在的独立董事人选进行专业培训和教育，不断提高他们的素质和执业水平，由政府制定独立董事的行为操作规范并发放资格证书。再次，成立全国性或区域性独立董事协会，人员由各行业的专家组成。这些人员进入董事会可以直接由协会推荐，证监会考核认定，上市公司董事提名委员会审核提名，将候选人的资历、背景与公司有无关系等情况予以公布，最后进入股东大会表决程序。为了避免大股东操纵，第一大股东在表决时应予回避。
一个有效的独立董事退出机制应包括以下几点：一是用法规的形式规定独立董事的任职期限。目前我国已有这方面的规定，独立董事在同一公司任期不得超过两届(即6年)，届满自然退出。二是市场选择。随着独立董事资源稀缺状况的改变，当供求矛盾缓解后，由市场机制来选择独立董事。三是依靠独立董事协会作为民间自律组织。对那些无法履行独立董事职责者，劝其退出；对那些败德的独立董事，应予以惩罚。
(四)建立健全独立董事的激励和约束机制
1.声誉激励。对独立董事的资质进行考核和认定，发放资格证书，把这一职业看作是具有较高社会地位的高尚职业；对成绩突出、素质高、职业道德良好的独立董事，可以通过独立董事协会确认为终身独立董事，使他们珍惜自己的声誉和地位；发挥优秀独立董事在独立董事协会中的作用。对被授予终身独立董事者，在独立董事协会中，他们对独立董事的资格认定和推荐具有决定权；奖励有突出贡献的独立董事。
2.报酬激励。目前，我国的独立董事的报酬一般是由津贴和车马费构成，上市公司给独立董事开展工作提供费用的情况并不多，导致独立董事因经费不足而无法有效开展工作。对于股东来说，为了使独立董事的工作独立而负责，应当付给他们较高的报酬，给予独立董事开展工作必要的费用，其数额出股东大会决定。而且，出于独立董事需要具备一定的学识、能力和经验等，为了吸引优秀人才进入上市公司董事会中担任独立董事，支付一定的报酬亦是必要的。事实上，世界上绝大多数国家的公司法均规定了董事有权获取报酬。
3.对独立董事的约束机制。没有尽职尽责、缺乏努力的独立董事，不能获得相应的奖金和津贴及其他回报。同时，对独立董事的败德行为应在经济上予以制裁并让其承担相应的法律后果。独立董事协会、证券交易所和中介机构组织对独立董事的操守行为也应提出相应的要求，通过制定一些自律性准则，增加行业自律性和指导性。在未来的独立董事制度框架中，独立董事的生成和约束都应市场化运作，通过潜在的独立董事对在岗的独立董事形成竞争性约束。特别是通过独立董事的退出机制淘汰那些不称职的独立董事。
独立董事制度能否在中国上市公司真正发挥作用，还有赖于其他相关制度的完善程度，如监事会制度，证监会监督机制，投资者的参与等等，但只要科学合理地引入独立董事制度，无疑对完善公司监督机制，客观上促进我国公司治理结构朝着良性的轨道发展具有真正的价值。
参考文献：
[1]张维迎。所有制、治理结构和委托关系[J].经济研究，1996,9：15-18.
[2]青木昌彦，钱颖一。转轨经济中的公司治理结构——内部人控制和银行的作用[M].北京：中国经济出版社，1996.95-102.
[3]张开平。英美公司董事法律制度研究[M].北京：法律出版社，1998.85-95.
[4]林凌，常诚。独立董事制度研究[J].证券市场报，2000，9:26-29.
[5]喻猛国。独立董事制度缺陷分析[J].经济理论与经济管理，2001,9:36-38.
2001年8月16日，中国证监会了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），标志着独立董事制度在中国上市公司中开始全面铺开。《指导意见》开宗明义地指出，建立独立董事制度，是为了“进一步完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作”。但是，在现有的法律和政策框架内，良好的愿望能否得以实现呢？
一、什么是公司治理
1、公司治理的形式、目的和定义
我国对上市公司治理问题的研究是随着国有企业的股行制改造开始的，但真正引起政府及社会公众的关注，则源于近年来证券市场出现了一定程度的信任危机。2001年6月，沪深两市股价大幅下挫，之后，持续震荡，广大投资者蒙受了巨大损失。原因虽然是多方面的，但“造假”和“掏空”现象风行，上市公司公信力下降却无疑是第一位的。这使得公司治理在监管层、学术界乃至更大范围内成为最热门问题之一。
公司治理（CorporateGovernance）是现代企业制度中最重要的组织架构。当前，对公司治理的定义存在一定分歧。一些学者按着公司治理的形式给公司治理下了这样的定义：狭义的公司治理主要是指公司的股东、董事及经理层之间的关系；广义的公司治理还包括与其他利益者（如员工、客户、供应商、债权人和社会公众等）之间的关系及有关法律、法规和上市规则等。另外一些学者则从公司治理的目的出发给公司治理下定义，指出：在经营情况下，由于出资的股东与经营公司的职业经理的利益不一致，信息不对称，股东就要想出“招”来激励和监督经理，这个“招”就是公司治理最基本的含义。也就是说，公司治理的目的在于：选择能胜任的管理者，并给予其激励和监督，以对付管理者为了自己的目标而背离股东的目标的“逆向选择”，以及不做什么错事，但也不十分卖力的“道德风险”，实现股东财富最大化或公司价值最大化的根本目标。
应当指出，前述两种观点都有道理，只不过侧重点不一。如果非要给公司治理下一个定义的话，笔者认为，公司治理就是基于公司法人所有权与经营权的分离、所有者与经营者的利益不一致而产生的委托与关系，所有者为了实现股东财富最大化的目标而设计并实施的各种激励和约束经营者的机制的总称，这些机制在形式上表现为公司的股东、董事及经理层之间的关系，以及公司与其他利益相关者的关系。
2、公司治理的全球化浪潮及成果
在全球范围内，公司治理问题是随着股份有限公司的出现而产生的，其核心是由于所有权和经营权的分离，所有者与经营者的利益或目标不一致而产生的委托与关系。尽管西方市场经济国家的公司治理，特别是股东和经营者的地位和作用，经历了一个由管理层中心主义到股东大会中心主义，再到董事会中心主义的变化过程，但这种委托与关系并没有改变。所以，随着全球经济一体化进程的日益加快，在二十世纪九十年代，公司治理越来越受到世界各国的重视，形成了一个公司治理运动的浪潮。这种浪潮最具代表性的成果，就是“经济合作与发展组织”（OECD）于1999年推出了《OECD公司治理原则》。该原则强调：
①公司治理架构应保护股东的权利；
②应平等对待所有股东，包括中小股东和外国股东。当权利受到侵害时，所有股东应有机会得到赔偿；
③应确认公司利益相关者的合法权利，鼓励公司与他们开展积极的合作；
④应确保及时、准确地披露所有与公司有关的实质性事项的信息，包括财务状况、经营状况、所有权结构，以及公司治理状况；
⑤董事会应确保对公司的战略指导和对管理层的有效控制，应对公司和股东负责。
笔者认为，OECD只所以只给出一个公司治理的原则，并没有给出一个公司治理的结构或模式，本身就表明了这样一种权威性的观点，即公司治理的目标总是一致的，公司治理结构或模式则因人而异。不同的公司要根据自己国家或地区的企业文化和人们习惯的行为方式来寻找对其最为有效、也最为划算的公司治理机制。放之四海而皆准的公司治理结构或模式历史上不存在，将来也不会有。这也就是各国公司治理的结构或模式千差万别的原因之所在。比如，英美国家公司治理结构强调董事会的独立性，是依靠外部力量对管理层实施控制的模式。OECD1999年的调查显示，独立董事占董事会的比例，美国为62%，英国为34%。《财富》美国公司1000强中，董事会的平均规模为11人，而外部董事竟达9人。标准普尔500家公司的董事会1997年平均的独立性为66.4%。而德日国家公司治理结构则强调团队精神，是依靠“内部人控制”对公司实施监控的模式。这些国家同规模的企业，董事会几乎全都是内部董事，最多可达50人。
二、什么是独立董事制度
1、独立董事制度的由来
前已述及，董事会中心主义的公司治理结构的核心仍然是委托与关系问题，因此，尽管从表面上看，董事会代表公司全部所有者掌握着任命经理、重大投资、合并、收购等一系列重大公司决策的控制权，但董事多由控股股东或其代表担任，他们实际上听命于内部股东，既使内部股东做出有损外部股东利益的行为。这样的董事会不能有效地代表全体所有者的利益。由此，出现了很多对公司董事会或管理层不信任的法律诉讼案。为了在董事会中建立起对大股东产生抗衡作用的力量，独立董事制度就应运而生了。1977年经美国证监会批准，纽约证券交易所引入一项新条例，要求本国的每家上市公司“在不迟于1978年6月30日以前，设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系。”二十世纪九十年代，《密歇根州公司法》在美国各州公司立法中率先采纳了独立董事制度，该法不仅规定了独立董事的标准，而且同时规定了独立董事的任命方法以及独立董事拥有的特殊权利。之后，英国于1991年、香港于1993年分别引进了独立董事制度。
2、独立董事的含义
按照美国证券交易委员会的要求，独立董事（IndependentDirector)是指与公司没有重要关系的董事。重要关系的含义包括重要的个人关系和经济关系。个人关系是指一定时期内（过去两年内）曾任公司雇员，或者系一定时期内担任公司CEO或高管人员的亲属等等；经济关系是指在一定时期内与公司有过一定数额（20万美元）的交易，或者其所在机构系公司重要关联方且发生过一定数额的关联交易，或者与公司存在咨询等服务职业关系等等。因此在理论上讲，他们既不是公司的雇员及亲朋好友，也不是公司的供应商、经销商、资金提供者，或者是向公司提供法律、会计、审计、管理咨询等服务的机构职员或代表，与公司没有任何影响其对公司决策和事务行使独立判断的关系，也不受其他董事的控制和影响。
独立董事与非独立董事是相对应的。非独立董事是指或多或少地与管理层有着某种个人或经济利益联系的董事，这种联系可能会影响其职责的正常行使。
独立董事与外部董事（美国的称谓）或非执行董事（英国的称谓）既有区别，又有联系。外部董事或非执行董事与内部董事或执行董事相对应。内部董事或执行董事一般指现任公司负责人和雇员以及关联方经济实体的负责人和雇员，其在公司治理结构中的监督作用是有限的。内部董事或执行董事以外的董事就是外部董事或非执行董事，其中具有独立性的才是独立董事，不具有独立性的则被称为灰色董事。如图所示：
内部或执行董事非独立董事
董事灰色董事
外部或非执行董事
独立董事
很显然，独立性是独立董事的灵魂。
3、独立性的界定
独立董事的独立性应当包括两个层次：一是任职前的独立性；二是任职后的独立性。
任职前的独立性是独立董事其中一个重要的任职条件，即被选举前是独立的。不同的国家及不同的机构对独立性的界定是不同的。如前面提到的美国证券交易委员会的要求。
再如，纽约证券交易所要求：独立董事意味着该董事独立于管理层，并且与公司不存在任何董事会认为有可能影响到进行独立判断的关系。其他机构如美国加州公职人员退休基金、英国Hermes养老基金管理公司、泰国证券交易所、香港交易所创业板等也都对独立性进行了明确的界定。我国《指导意见》是通过直接规定和援引公司法等来界定独立性的。
任职后的独立性则是指独立董事获选后是否能一直维持其独立性，这需要若干制度的建立和实施来加以保证。所涉及到的问题包括：
任期问题：独立董事的任期影响其独立性，因为经过一定时期的共事，同化是一种普遍现象。所以各国对独立董事的任期都是有所限制的。美国《密歇根州公司法》规定的独立董事任期为3年，即使获选连任也将丧失独立性。《指导意见》规定连任不得超过6年。
报酬和激励问题：报酬的多少会产生不同的激励作用，但也会影响独立董事的独立性。在我国，固定的报酬或称之为车马费已经成为共识，但是否适用期权报酬则存在较大争议。
独立董事的人数及其在董事会中所占的比例：这关系到独立董事能否实际有效地发挥作用。因此，几乎各国对此都有规定。
独立董事获取信息的范围和程序：外部股东特别是中小股东与内部股东特别是控股股东在信息的获取上是不对称的，这是建立独立董事制度的原因之一。同时，独立董事还应经常与被人？中小股东见面并回答和解释公司的经营管理状况，并应有权向他征集投票表决权。
对外部独立力量的利用：独立董事可能是某一方面的专家，但并不是万能的，所以应有利用独立会计师、律师的权利。
4、独立董事应当起的作用
通过前面的分析，独立董事应起的作用已经十分清楚。概括地讲，就是完善公司治理。一方面可以制约内部控股股东利用其控制地位做出不利于公司和外部股东的行为；另一方面还可以独立监督管理层，减轻内部人控制带来的问题。
笔者之所以使用“应起的作用”而非“作用”一词，是因为独立董事的作用能否实现，不仅与公司治理基础（如公司股权结构），而且与独立董事制度本身是否完善有关。
三、独立董事制度对完善中国上市公司治理结构的作用
在认识了公司治理和独立董事制度的有关问题之后，笔者认为，独立董事制度对完善中国上市公司治理结构的作用是十分有限的。这是因为：
1、独立董事制度解决不了上市公司治理所存在的重大缺限
在经济发展中扮演重要角色的证券市场，在中国大陆经过了10多年的发展，成绩显著。截止2001年3月，上市公司总市值超过5万亿元人民币，沪深两市日成交量达200多亿元人民币，仅次于东京、香港，在亚洲排名第三。中国1130家上市公司至2001年5月通过发行新股共筹集资金超过了7300亿元。
但是，作为转型经济，我国上市公司在公司治理上却有着非常大的缺限。归纳起来，主要表现在以下方面：
一是国有股权虚置。没有明确谁是国有资产所有者的代表，由谁来作为上市公司国有股的代表行使权利，形成国有股权控制权不明确；
二是股权结构过于集中。国有股权“一股独占，一股独大”。上市公司中第一大股东平均持股比例近45%，前三名大股东持股比例合计接近60%；
三是公司控制权市场难以形成。2000年底上市公司非流通股本占总股本的63.4%。由于大量国家股、法人股不能流通，所以公司控制权的转移，无法在证券市场上通过收购（要约收购）而实现；
四是“内部人控制”现象严重，非公允关联交易盛行。由于上市公司与控股股东在人员、财务、资产上没有实现三分开，而上市公司董事会人员组成中又以执行董事和控股股东代表为主，缺少外部董事的制衡，因此，控股股东人为控制或操纵上市公司的关联交易频频发生；
五是“董事会不懂事”、“监事会不监事”。董事会功能和程序不够规范，董事缺乏诚信义务，未能勤勉尽责，监事会则没有发挥应有的监督功能，对董事、监事缺乏相应的责任追究制度；
六是经理层缺乏长期激励和约束机制。短期行为普遍存在，道德风险甚至逆向选择不乏其例。
分析中国上市公司治理的现状，笔者认为，在上市公司建立独立董事制度，充其量也仅能在某种程度上减少“内部人控制”的影响和非公允关联交易的发生，增加董事会的独立性。而对于国有股权虚置，股权结构过于集中，公司控制权市场难以形成以及经理层缺乏长期激励和约束机制，基本上是无能为力的。
2、引入独立董事制度的理由也不充分
一是中外建立独立董事制度的公司股权结构并不相同。美国独立董事制度的设计是以公司股权高度分散为前提的，而中国上市公司的股权高度集中，且60%的股权并不流通。控股股东实际操纵和控制着董事会，并存在左右公司决策，损害中小股东利益的可能。所以，美国独立董事在一定程度上是全体所有者的代表，他们通过参与决策和监督高层管理人员的行为最大限度地降低委托成本，以维护全体股东的利益。而中国引入独立董事制度是为了防止管理层欺诈，维护中小股东而非全体股东的利益。这也就是说引入独立董事制度的基础？股权结构的不同，决定了所要达到的目的也不同，从而将影响独立董事应起的作用能否实现。
二是中外公司治理的原有结构也不相同。英美国家公司治理结构是董事会一元制，而我国公司治理结构是董事会、监事会二元制。中国引入独立董事制度后，独立董事与监事会是什么样的关系，监事会的作用是削弱了还是加强了，因此增加的公司管理成本与可能取得的绩效相比是否显得不划算等等，都是值得研究的。
三是中国独立董事的产生机制与其应起的作用相悖。《指导意见》规定，独立董事的产生和选拔由董事会确定，而董事会又是由大股东控制的。若由大股东来选拔制约其行为，保护中小股东利益的独立董事，其结果只能是独立董事听命于大股东。
四、完善公司治理需要彻底解决非流通股问题
不少外国学者讲，中国公司治理应该达到的水准在亚洲是最高的。因为国外关于公司治理的原则和要求一般是由交易所规章加以规定，而我国则由国务院部门规章加以规定。那么，我国公司治理的现状为什么却如此令人担忧呢？周小川一针见血地指出，中国股市是内部控制下的一股独大。60%的股份不流通，这些股份不能成为现金流，那么，大股东们就得不到资本溢价所带来的投资收益。所以，他们关注的是变相变现？“圈钱”；而中小股东的投资目标是使股价上涨。二者的利益并不是同一的。
笔者认为，周小川主席的话说明了中国上市公司存在的最大问题不是公司治理结构本身的问题，而是公司治理的基础问题，即股权结构问题。
证券市场刚刚建立时，出于对国有资产的特殊考虑，我国人为地把上市公司的股份划分为三部分，即国家股、国有法人股和社会公众股。其中国家股、国有法人股又统称为国有股。这部分超过上市公司总股本60%的国有股不上市流通。到现在，这个盘子越来越大，成了一个非常敏感，且非常头疼的问题。说它敏感，是因为不少人认为国有股问题涉及到国有企业的性质问题（可引伸为公有制问题，姓“社”还是姓“资”问题）、党的领导问题、政权的稳固性问题以及干部人事制度改革等一系列问题；说它头疼，是因为国有股问题是导致上市公司国有股权虚置、股权结构过于集中、公司控制权市场难以形成、内部人控制等一系列问题的根源。
笔者认为，完善上市公司治理结构必须要解决非流通股问题。这里，涉及到两个观念的转变。
一是国有股控股与公有制的关系问题。社会主义民法按着马克思主义原理把物分为生产资料和生活资料，认为生产资料归谁所有是区分不同社会经济制度的标志。公有制就是生产资料归国家（全民的代表）所有，由国家支配的基本经济制度，因此，公有制实际上是一个宏观概念。国有股控股则是指在一家上市公司股权结构中，国有股占有绝对或相对控股的地位，因此实际上是一个微观概念。由于上市公司包括潜在的上市公司并不是社会经济的全部，所以，认为坚持公有制或公有制为主就必须确保国有股在上市公司股权结构中占有控制地位实际上是一种机械的、静止的形而上学观点。事实上，把国有资本相对集中地投入到应当投入的地方去，而不是分散地投入到每个社会经济实体之中才是国家经济发展的正确选择。现实状况是，一方面，即使大举国债，国家在教育、科研、国防、环保、基础建设、落后地区开发等方面的投资仍显不足；另一方面，大量的国有资本分散在上万家国有企业（包括国有控股上市公司），守着那块即使国有资本退出也不影响公有制制度的“阵地”。更加耐人寻味的是，在上市公司占有60%股权的国有股成了“唐僧肉”，没有人把它真正作为全民所有的东西来看待，国家和中小股东一样沦为被地方利益、集团利益、部门
利益揩油的对象。并且，国有股在上市公司被掏空时所受到的损害更大。这就是所谓的国有股权虚置现象。这说明，我们目前的生产资料公有制制度是有缺限的，或者应当进一步完善，或者应当彻底反思。但终有一天，大多数人会认识到，以交易自由为基础的市场经济与生产资料强制性国有的公有制之间的矛盾是一个绕不过去的弯子。
二是国有股流通与国有资产流失的关系问题。当国家感觉到国有股不流通给证券市场带来了相当大的麻烦之后，2001年我国出台了一个国有股减持办法，由于没有得到市场的认可，失败了。实际上，国有股减持之举与当初人为设计非流通股犯了一个同样的错误，没有走出一个国有资产流失宽泛化的误区。
僵化理解马克思主义的经济学说认为，资产的价值就是物或权利所凝聚的人类劳动，其强调资产的过去成本。所以，它认为资产运营所产生的增值部分是劳动的结果，而不是资产本身产生的。从而，它认为资源配置中资产的流转应当体现资产本身所凝聚的人类劳动，转让方所获取的对价如果低于资产所凝聚的人类劳动，就意味着资产的“流失”。它把它本身解释不了的资产“流失”现象归罪于市场，所以，它主张计划经济。
而现代经济学说则认为，资产的价值就是物或权利所能带来的未来收益，其强调资产的收益性。所以，它认为资产本身可以在运营中增值，在资源配置中资产流转的受让方多支付或少支付的对价（超出或低于转让方过去成本的部分），是基于受让方认为所获得的资产能够带来比资产本身价值更大或更小的收益。这样，资产的溢价流转和折价流转就都属于正常现象。资产流转的市场越大、越活跃，资产流转的对价就越趋于公允，所以，它主张市场经济。
愚公的子孙最近在某地投资2亿元搞了一个BOT项目，经营期为20年，20年后将无偿转让给某地政府。智叟的子孙听说后，笑愚公的子孙太傻：明摆着20年后会发生巨额资产流失！笔者从那里抄来的这个寓言也许能说明前述两种学说的正误。
事实上，通常所说的国有资产流失是一个十分宽泛的概念，几乎把一切国有资产减少、损失的现象，不分主客观和偶必然，都纳入了国有资产流失的范围。而法律意义上的国有资产流失应当是为法律所能够禁止的，行为人人为（有过错的行为）造成的并应当承担责任的国有资产减损。把资源配置中资产的折价流转、资产运营中的经营风险导致的资产减损，以及由于政策失误造成的资产减损都作为国有资产流失加以禁止，不仅违背了市场经济的客观原则，而且也失去了法律的公平、公正性，不能收到好的效果。
基于上面国有资本可以从上市公司退出以及以市场为导向的资产流转并非国有资产流失的观点，笔者认为，对60%的国有股必须做这样手术：①由上市公司按每股净资产支付对价回购一定比例的国有股作为库藏股，该库藏股只能用于股票期权；②在一定时间内（如3?5年内），按比例分步骤地由承销券商将其余国有股按每股净资产作价全部配售给某一登记日在册的流通股股东。流通股股东放弃配股权的部分，面向市场公开竞价出售或作为流通股交由社保基金持有。
这样操作，既不会引起股市震动，也不会导致国有资产流失。这是因为，一方面，国有股按每股净资产作价，且配售在前，对流通股东是公正、公平的，不会引起流通股股东的反对和恐慌，因而也不会引起股市的震动；另一方面，国有资产当初折股时就是按经评估确认的净资产计算的，上市公司市值的上升来源于流通股股东所支付的超倍股票溢价，而不是国有股本身的增值。实际上，如果不考虑经营因素，由于上市公司“资本公积”（股本、资本公积、盈余公积和未分配利润之和等于所有者权益，即净资产）的主要来源是流通股股票发行溢价，所以，国有股按“退出时的每股净资产”（大于“折股时的每股净资产”）计价已经赚了流通股股东很大的便宜。
笔者认为，由于目前上市公司非流通股的盘子过大，考虑到股市的承受能力、成熟程度和监管需要等因素的制约，设计一个3??5年的过渡期，在过渡期内按比例分步骤地减持国有股是必要的、可行的。当然，过渡期内更要加强监管，应特别强调公正、公平、公开。可以设想，随着上市公司的非流通股问题的逐步解决，令人尴尬的国有股权虚置、股权结构过于集中、公司控制权市场难以形成、内部人控制等一系列问题将得到逐步解决。同时，由于上市公司拥有一定数量的库藏股，解决了股票期权的来源问题，这就为在上市公司建立长期的激励机制和约束机制创造了条件。
很显然，这需要做大量的工作，包括对公司法、证券法等法律的修订，以及为司法介入创造条件。
[结语]
如果把上市公司比做一台机器，全体股东的利益是这台机器的动力来源，公司治理机制只不过是动力传导系统。如果股东的利益不一致，再好的公司治理机制也无能为力。因此，独立董事制度尽管是完善公司治理的重要举措，且已为英美公司治理实践所证明，但在现有的法律和政策框架内，其对完善中国上市公司的公司治理的作用十分有限。完善中国上市公司治理结构，促进上市公司规范运作的根本出路，在于彻底转变观念，按照市场经济的客观规律，切实解决非流通的国有股问题。不正视、不研究、不解决这个问题，任何试图完善公司治理的改革可能都是避重就轻，都会事倍功半！
参考书目：
①中国证监会、清华大学经济管理学院、国家会计学院《上市公司独立董事培训班》讲义，2002年3月；