随着个人的素质不断提高，需要使用报告的情况越来越多，其在写作上有一定的技巧。写起报告来就毫无头绪？下面是可爱的小编帮家人们整编的8篇电大法学毕业论文的相关文章，欢迎参考阅读，希望大家能够喜欢。
我们知道，教育部高等学校法学学科教学指导委员会规定的法学16门核心必修课分别是：法理学、宪法学、民法学、刑法学、民事诉讼法学、刑事诉讼法学、行政法与行政诉讼法学、商法学、经济法学、知识产权法学、国际法学、国际私法学、国际经济法学、中国法制史、环境与资源保护法学、社会保障与劳动法学。[4]这16门核心课程是所有的法学专业学生必须要修满规定学分的专业课程。但是在我们的法学专业本科教学计划中，5个学期里只看到了商法学、知识产权法学、国际法学、国际私法学、国际经济法学、中国法制史和劳动法学这6门的核心课程。其他的10门核心课程在本科阶段的学习中都没有涉及。
另外，我们看到在法学本科教学计划中有法律思想史、证据学、婚姻与家庭法学等一些省级必修课的身影，除此外还有计算机应用基础、学位论文指南等一些和专业搭不上边的必修课程。我不反对在教学计划中安排和实际工作联系密切技能训练，但法学专业最重要的几大部门法和程序法都没有在教学计划中体现出来，这样培养出来的学生如何能够达到“在国家机关、企、事业单位和社会团体从事法律工作的高级应用型专门法律人才”这一培养目标呢？
电大开放教育法学本科的培养目标是：“本专业培养适应社会主义建设需要的，德、智、体全面发展，系统掌握法学知识，熟悉我国法律、法规，达到全日制高等学校法学专业四年制本科毕业的水平，能在国家机关、企 事业单位和社会团体，特别是能在司法机关、行政机关、仲裁机构和法律服务机构从事法律工作的高级应用型法律专门人才”[2]。我认为这个培养目标的制定不符合电大学生实际，有待商榷。
首先，全日制高等学校法学专业四年制本科应达到什么样的水平，我们不妨通过中国政法大学的法学专业培养目标来了解一下。中国政法大学的法学专业本科培养目标是：“本专业培养具有厚基础、宽口径、高素质、强能力的高级法学专门人才。学生具有广泛的人文、社会科学、自然科学领域的知识基础，系统的掌握法学知识和法律规定，了解国内外法学理论发展及国内立法信息，并能用一门外语阅读专业书刊；具有较高的政治理论素质、较强的分析能力、判断能力和实际操作能力；能较熟练的应用有关法律知识和法律规定办理各类法律事务，解决各类法律纠纷，并具有从事法学教育和研究工作的基本能力和素质”[3]。通过比较，我们不难看出，电大开放教育本科的培养目标非常笼统，并不向其他高校的法学专业的培养目标那样的具体。
其次，“达到四年全日制法学本科学生的水平；能在国家机关、企、事业单位和社会团体从事法律工作的高级应用型专门法律人才”，这个培养目标对于只有2年半学制的电大法学本科学生来说要想达到是很不现实的。来到电大学习的大部分学生肯定都是因为这样或那样的原因没有机会接受全日制的高等教育后才会选择电大，而且在电大学习的学生也主要是以成人学生为主，成人学生既要做好本职工作，还要在工作之余利用自己的业余时间来兼顾学习和生活，这势必会造成他们的学习时间肯定没有全日制本科生的充裕。最重要的是还要在两年半的时间内达到四年全日制本科毕业生的水平。一个是全日制四年，一个是利用业余时间学习2年半，可以说，电大的学生到毕业的时候是很难达到全日制4年专业学习的水平的。所以，我认为这个培养目标是急需要进行修改的。
公共秩序保留制度的问题及完善
一、关于公共秩序保留基本概念
公共秩序保留是指一国法院依据本国的冲突规范适用外国法时，因其适用会与法院地的重大利益、基本制度、法律的基本原则或者道德基本观念相抵触而排除适用的一种制度。[1]它是国际私法的一项重要制度，已为各国所普通认可与采用，是法院地国拒绝适用外国法的理由之一，是其保护内国重大利益、维护国家主权的“安全阀”.各国法律规定中，对于公共秩序的表述有所不同。例如《瑞士联邦国际私法》与《奥地利国际私法》中，都将其称为“公共秩序”;《莫桑比克劳动法》中则提到了“公共秩序、良好风俗习惯”;《法国民法典》则提及“公共秩序与善良风俗”;我国立法中则将其表述为“社会公共利益”.这足以看出世界各国并未对公共秩序保留达成共识，而是因各国不同的立法传统与实际差异而有所区分，导致其名称、范围、标准难以统一。
二、我国立法中的相关规定
在我国立法中，涉及到公共秩序保留制度的部分条款如下：《民法通则》第一百五十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十六条第二款、第二百八十二条；《涉外民事关系法律适用法》第五条；《中华人民共和国民用航空器法》第一百九十条；《海商法》第二百七十六条等①.从以上所列举的五大法中的六条法律规定中，不难看出我国对于公共秩序内涵的界定主要有两大类，即社会公共利益与法律的基本原则、国家主权、安全或社会公共利益；前者如(一)、(三)、(四)、(五),后者如(二).对于这两类表述的异同，笔者认为主要有：这两类法律规定都是采用直接限制的立法模式，发挥了公共秩序保留的消极否定作用；二者的适用标准均采用了结果说，即当外国法律、判决裁定等的适用危及我国的实际利益时，才援用该制度排除其适用。关于二者的异同，第一类是对外国法律或国际惯例条款的排除，而第二类则是对外国法院请求协助事项、判决、裁定的不承认与不执行；即前者是法律适用的问题，而后者是司法实践行为。
三、我国法律规定的待完善之处
从以上法律规定中，笔者认为我国现行立法中的公共秩序保留制度存在以下不足：
(一)名称需明确
在以上法条中，我们可以直接看出，法条中并未出现“公共秩序”的字眼，而是以“社会公共利益、法律基本原则、国家主权、安全”代替，这对于进一步明确“公共秩序”的内涵与范围并无较大作用，反而是对其进行模糊化处理的结果。既然该制度已被我国接受，那么就应该在法律条文中使用此名称，继而明确公共秩序的范围。
(二)认定标准的不明确
我国并未出台相关司法、立法解释，对社会公共利益的标准予以说明，这使得法官在进行评判时享有极大的自由裁量权，不同法官的结果极有可能截然相反，极大的不确定性与不可预测性，使得当事人无法形成一个合理的心理预期。此外，很容易在司法实践中导致有的法院对“社会公共利益”做出不合理的宽泛解释，扩大该制度的适用，以是否损害地方、部门利益作为评判外国判决的执行是否违背“社会公共利益”的尺度，这将严重损害中国司法公正的声誉，进而有损于正常的对外经济交往。[2]
虽然说正是公共秩序的不确定性赋予了其显着的灵活性，但笔者认为不确定性与灵活性应当被规定在合理限度以内；只有这样，才能使法律不失其本应有的最低标准的确定性，同时也对法官的自由裁量权有所限制，继而保障当事人对于判决结果的可预测性。英美法系因其判例法的传统，可借鉴判例对案件事实予以认定；笔者认为我国可以尽快出台相关的立法解释与司法解释，当然最高院的案例汇编也具有一定的参考价值。
(三)法官自由裁量权的把握
由于我国立法对于公共秩序的规定十分笼统，尚未规定具体的划分标准，那么各法官在审理案件时就要依据自己的内心确信加以评判，这就使得法官的自由裁量权在此过程中发挥极大的作用。倘若行使的好，那么会作出足以使得双方都信服的判决、裁定，最终维护我国的公共利益；反之则会产生滥用裁量权致使我国公共秩序受损的情况发生。
四、相关案例评析
(一)永宁公司案[3]
1.简要评析《纽约公约》②中只是规定了对于违反一国公共政策的外国法院的判决、裁定，本法院可以不予承认、执行，但同样未对何为公共政策、公共政策的范围进行明确，而是将该问题留给了各国法院，由其立法或者法官自由裁决予以认定，这也就增加了此问题的不确定性。我国与法国均加入了此公约，因此对于两国有约束力。
本案例中，“公共政策”所指向的是我国的司法主权与法院的司法管辖权。具体来说，我国法院已经对二者的租赁纠纷行使了管辖权并采取临时保全措施，而国际仲裁庭在此情况下仍然做出自己的裁定，并要求永宁公司支付相关费用，这就是对我国法院生效判决的漠视，侵犯了我国法院的司法管辖权，损害了其权威性，进而侵犯了我国的主权；该情况正好符合了《纽约公约》中的“公共政策”,进而依照我国《民事诉讼法》中对于“公共利益”的描述，符合了“请求承认与执行的裁定违反我国主权”这一要件，因而最高人民法院最终做出批复---对于此裁定不予承认和执行。
2.笔者对于本案审理过程存在的三点疑惑
(1)笔者认为，对于济南中院能否行使管辖权的首要条件是确定本案争议是否与合同有关或是否是因执行合同所发生的，若属于因合同产生的纠纷，那么就应该适用仲裁条款，因为仲裁条款是双方当时在出于自愿的情况下做出的排除法院管辖的决定。在本案中，济南中院认为对于之后作为股东加入的苏拉么公司并没有约束力，因此不适用合同第58条之约定，也就是排除了仲裁而由法院管辖。
(2)笔者认为，在本案中，济南中院排除仲裁约定、获得管辖权后，首先要做的便是寻找解决该纠纷所适用的准据法。但从现有案情中看，并未发现济南中院根据法院地冲突规范去寻找外国法的这一基本过程，似乎是直接依据我国法律规定予以判决并采取临时性财产保全措施，这是否存在不妥，是否侵犯了被告的合法利益？
(3)违反国内强行法是否等于违反公共政策[4].在本案中，济南法院以仲裁庭所做裁定违反我国现行立法关于“保全措施专属权”的强行性规定为由，判定其违反了我国公共政策而不予承认。笔者认为，采用公共秩序保留、适用本国法的原因是在于外国法院的判决、裁定等侵犯了我国社会广大公众的根本权益，是整体利益，倘若简单、直接称裁决违反内国法的强制性规定而拒绝承认其效力，是否过于草率，是否混淆了强行法与公共政策的概念？如此一来，便是滥用公共秩序保留制度的行为，不仅侵害了案件当事人的合法、合理权益，而且会影响我国司法谨慎、公正的积极形象。
(二)其他判决
笔者在“北大法宝”中以“涉外、公共秩序”为关键词，搜索了涉及到公共秩序保留制度的案例，经过筛选后，存在五个有效案例③.在这五个案例中，一个是关于合同纠纷中上诉人主张“担保书因违反我国公共利益而无效”的，其余四个均为当事人申请撤销外国仲裁裁决、认为该裁决违背我国社会公共利益的问题。人民法院的判决结果均为不予支持上诉人或申请人的诉讼请求，这足以可见我国法院对于适用公共秩序保留制度而不予承认或执行外国已做出的判决、仲裁裁决的谨慎态度。从这五个案例中，笔者归纳出人民法院驳回申请人请求撤销外国裁决的两点理由：
1.仲裁内容是否符合约定、法定仲裁裁决的事项是否属于双方仲裁协议的约定。
内容或者是否属于仲裁协议可仲裁的内容将直接导致双方当事人对于裁决的接受度。在其认为仲裁事项不属于仲裁条款的约定事项时，便主张仲裁庭无权仲裁而应交由法院审理；在认为仲裁事项超出了仲裁法的明文规定时，便主张仲裁裁决违法，并损害了对该事项有管辖权的法定机关的权力。
在“内蒙古双欣资源控股有限公司等与辉意有限公司等0号裁决申请案”中，申请人诉称仲裁庭进行裁决的内容属于其职权范围外的内容，而该权力是属于行政机关的，在此情况下即侵犯了我国的行政权，是干预国家税收的行为，损害了公共利益。法院在审理后否定了当事人的上诉理由，认定仲裁内容合法，属于双方间的民事纠纷而非公共利益。
2.违反法律是否等同于违反公共秩序。
不难发现，许多人都存在着“违反法律即违反公共秩序”的错误认识，或者将法律规避等同于违反法律基本制度、进而违反公共秩序。在夏长海运有限公司诉山东海纳房地产股份有限公司仲裁裁决案中，法院驳回申请人申请的理由就在于违反了法律规定并不等于违反了公共秩序，承认并执行该裁决不损害我国的社会利益，至于深层原因，合议庭并未在判决书中予以阐明。笔者认为，在当事人进行民商事活动中，不免会因为不熟悉法律的内涵或者自身过失而出现违反法律规定的错误行为，进而导致民事纠纷的产生。因合同性质可知，合同是只对订立合同的两方平等主体具有约束力的，其纠纷带来的风险、损失也是只存在于这两者之间或者是与该行为有关的第三人之间的，也就是说因违反法律规定而造成合同无效产生的后果是仅仅限定于小范围之内的，并不能危及到社会的整体利益。
[参考文献]
[1]赵相林。国际私法[M].北京：中国政法大学出版社，1995:117.
[2]严海。论承认和执行外国判决中公共秩序的运用[EB/OL].北大法律信息网。
[3]赵秀文。从永宁公司案看公共政策作为我国法院拒绝执行外国仲裁裁决的理由[J].法学家，2009.04.
[4]余燕。国际商事仲裁裁决承认与执行中的公共政策问题研究---以永宁公司案为例[D].西南政法大学硕士毕业论文，2010.
开放教育的优点就在于学习者的学习时间在很大程度上可以自由支配，考虑到电大学生学习的特殊性，学校提供了类型丰富的学习模式工大家选择，目的就是通过这些学习手段达到掌握知识的目的。学生可以根据自己的需求，有针对性的在网络平台上学习；也可以坐在教室里听老师面授；还可以通过多媒体视频教学，观看远程教学信息。但是目前我们很多学生通过这些渠道得到的知识往往还仅限于理论掌握这一阶段，实践教学环节重视程度不够。法学是一门应用性很强的学科，它就像是一门技能一样。理论知识掌握得再透彻，没有实际的操作和运用，那知识也只能是停留在理论阶段。无法发挥出它强大的实用功效。在现实的教学环节中，我们对学生如何把知识转化成实际技能的训练非常欠缺。很多学校都是把一门课程的考试是否过关作为评定学生对掌握这门课程是否掌握的最终裁决。忽视了学生利用所学知识发现问题和解决问题的能力。这样培养出来的学生往往在实际工作中很难胜任“基层专门法律工作者”这样的'工作。
另外，电大至今的考核方式任然还停留在闭卷笔试，注重考察学生知识再现的能力上。每个学期的试卷都是由中央电大统一出题，试卷中分值比重较大的是名词解释、简答题和论述题这些着重考验学生死记硬背能力的题目，真正考核学生利用所学知识发现问题、解决问题的案例分析等题型分值相对较少。很难通过考核判断学生是都真正具备了利用知识解决问题的能力。 综上所述，我认为现今的电大开放教育法学本科专业无论是从培养目标上还是从教学计划、教学方法和考核方式上都有许多亟待解决的问题。下面我就自己在实际工作中总结得到的一些经验来谈谈我个人对解决这些问题的几点看法：
一、 学生培养目标的制定要从实际着手。电大的学生之所以选择电大是因为他没有享受全日制的高等教育的机会，那么，从某种程度上来说他和全日制高等学校的学生在知识层面上肯定是有一定差距的。在制定培养目标的时候我们既要考虑到学生基本知识的实际情况，同时还要考虑到学习时间短，学生毕业后流向社会主要从事的工作等实际情况，结合这些主要因素来考虑培养目标的制定。同时，老师也可以根据学生的实际情况，在培养目标这个大前提下适当调整学生的学习目标。比如，这个学生的实际工作是基层法院或者检察院的工作人员，那么他的学习重点就应该是在对审判公正和司法制度改革等方面展开；另外一个学生的实际工作是行政执法人员，那么他的学习重点就会移到行政法方面，特别是如何执法等务实性的问题上来。在电大的学习过程中，不要过多的去要求学生在毕业后应该要达到什么水平，而是要侧重于学生来到电大以后他的水平在原来的基础上得到了一个什么样的提高。我想，只要是学生能够达到这样的目的，那么他到电大来学习，对他来说就是值得的，有帮助的；对老师来说也是完成了培养目标，真正让学生在电大收获了知识。
电大的学生有他自身的特殊性，我们不顾实际，将培养目标定得很高，结果到学生毕业的时候发现他们其实并没有达到我们预设的培养目标，那么长久下去。这个学校培养出来的学生就会受到社会的质疑，学校的质量肯定也会受到质疑。从实际出发，考虑到学生的实际情况和社会需要的法学专门人才类型。只有以市场为导向，以电大学生的实际情况为出发点，制定出符合电大发展的，能够培养出适应基层法律工作的专门法律人才才是我们现今改革培养目标的重点。
二、前面已经阐述了本科教学计划中的几个不尽合理之处，教学计划的制定和实施直接关系到学生的学习目标和学习效果。是实现培养目标的关键。电大的法学本科教学计划中的课程设置和教育部规定的专业核心必修课程差距巨大。我国非常重要的几大部门法，如宪法、民法、刑法、行政法、经济法等和程序法如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等都没有在教学计划中体现出来。不难想象学习法学专业的学生在学校里没有接受过这些法学的核心课程的培训，这样培养出来的法学人才到底是否真正具有能够专门从事基层法律工作的能力。在专业设置和人才培养都以市场为导向的今天，修改法学本科教学计划，培养出的学生和专业接轨、和市场接轨已经势在必行。所以，我建议教学计划的修改应该要把16门核心专业课程全部纳入教学计划，设置为统设必修课程。另外，学生可以根据实际情况选修一些对在以后实际工作有帮助的科目，完成学分任务。
三、教学方式和考核方式都应该灵活多样。法学是一门应用型的学科，虽然教学计划上也把实践环节作为一门课程单列出来，但实际上真正组织学生去做的学校估计为数不多。所以，我认为电大法学教育中除了开展常规的，符合电大实际情况的教学方式以外，还要切实加强实践环节的教学。例如，组织学生参观实际庭审现场、组织模拟法庭、在老师的指导下到律师事务所实习等都是不错的教学手段。这样不仅可以增强学生的实践能力，还能在实践的过程中实现知识到技能的转化。
电大现在实行的考核方式主要是以中央电大统一命题的闭卷笔试为主，考核的最终成绩是由平时作业成绩占20%和考试卷面成绩占80%组合而成，题目也大多是由一些死记硬背的填空题、名词解释、选择题、简答题、论述题等题型组成。显然，这种呆板、僵硬的课程考核方式已经很难适应现在开放教育教学方式灵活多样的特点，也很难考察出学生真正理解和运用知识的能力。我认为可以适当提高平时作业占考核成绩的比例，卷面题目应侧重于案例分析和论述等能够考察学生实际掌握知识能力的题型，适当加大分值。
只有从实际出发，切实解决法学专业中存在的诸多问题，才能使我们的电大法学专业真正成为为广大基层培养和输送掌握一定法律专业知识的，能在基层中解决实际问题的专门法律工作者的摇篮，为我们电大法学专业的生存和发展奠定坚实的市场基础。
以上是我结合自己在实际工作中的经验对现今电大开放教育法学本科专业在培养目标、课程设置和教学手段方面提出的一些个人建议及看法，如有不当之处，欢迎批评指正。
一、1920年代初中国学界的社会学法学观
傅斯年曾经说，“一种学科的名称”不过是“某套或某某套问题”的代称而已。探讨中国学界对“社会学法学”的认识，不必囿于今天的学科规训，认为非有其名不可。今日之“社会学法学”或者“社会法学”，亦或“法社会学”，探讨的主要问题是法律与社会的相互关系，那么探讨中国学界的社会学法学观也应由此入手。清末民初，现代法学初兴于中国，学界对法律与社会之关系必有认识，但此问题并非本文的关注重点，暂置不论。到1920年代初，学界形成了一套关于法律与社会相互关系的认识。早在1920年1月，北京大学法律系陈启修就对法律的稳定性与变动性有所注意。他认为，法律既要随着社会生活的变化而变化，又不能时刻变迁，如果“今日一变，明日又一变，则踏于极端社会法学派之弊矣”。由此可知，陈氏认为正常的“社会法学派”之主张，能够注意法律的稳定性与变动性的问题。同年7月，陈启修在探讨法之本质时，论及“社会目的法说”。他认为，“社会目的法说”产生的原因是法律专制之流弊，实验主义哲学之影响和劳动阶级之自觉；此派又因“注重方面，小有异同”，再分为心理学的、社会连带的和实际的理想主义的三派；“社会目的法说”认为法为手段而非目的，贵乎社会的作用和目的，其内容应随社会而转移，不必有绝对之真理；研究法学，取社会学的方法而非法律学之注释方法，对于法之适用，重自由的而非逻辑的解释。陈氏注意到“社会目的法学说”使“法学大势，为之一变”，“实为法学史上最大之发见，其先社会而后个人之根本观念，可谓得理之正”。不过，他认为“社会目的法学”有偏激之处。1922年2月，正在柏林大学留学的吴经熊发表了《法律的基本概念》一文，旨在介绍最新之法理。他认为，20世纪之“理”是“实事求是的理”，是“社会日常行事中之理”；法律公平之实质变化莫测，而公平之名目永远存在；法律不是目的，而是促进人类文化的一种手段；“纯粹的法治主义不免种种流弊，必须用治社会学的手段去补救”法学，才能“从法律的专制而得解放”。同月，朝阳大学李炘在《法政学报》上发表长篇论文《社会法学派》，正式提出了“社会法学”的概念，并对其涵义进行解释:“标榜法律学为研究社会生活与法规关系之学，称之曰:社会法学”。他认为社会法学派经由实证的、生物的和心理的，发展成为综合统一的社会法律学；社会法律学的“二大革新之旨趣是:否认注释的方法之自足论而陈述社会学的方法之重要，攻击法律学自身自足之态度，主张以法律学为社会学之一部”；其具体研究方法有六:研究法律制度或法律学说影响于实际社会之结果，用社会学的研究为立法做准备，研究法规实效之手段，研究社会学的法律史学，谋求个别事件的正当合理之解决，使法律目的确实有效。
在李炘的社会法学派之世界谱系中，主张“自由法运动”的法学家们属于社会法学派，日本法学家穗积重远、志田钾太郎、牧野英一和德国法学家施塔姆勒也属于社会法学派，其中对施塔姆勒的正法观尤为推崇。①1923年1月，东吴法学院陈霆锐提出了“社会法系”之概念。他认为，社会法系是最近一个世纪以内，“诸文明先进国”在个人主义之外另创的一种特殊法系。在陈氏看来，社会法系在文化上的根本点是社会义务而非权利，其立脚点是“社会互助论”。陈氏断言，“社会派之法律思想，将来必支配世界他日之法律，必无可疑也”。②除了上述几种有代表性的观点之外，学界还出现了关于刑法和民法社会化，以及主张通过法律手段实现劳动者的生存权、劳动者和劳动全收权的法学社会主义论。前者如刘震的《战前战后刑法之社会的任务》（《法政学报》，1920年第2卷第2期）和许藻镕的《现行私有财产制度的基础观念和他将来的趋势》（《学林》，1921年第1卷第1期），后者如署名三无的《法学的社会主义论》（《东方杂志》，1920年第17卷第5期）和杨孝斌的《社会主义与法律之关系》（《法政学报》，1920年第2卷第5期）。
二、张志让对社会学法学的推进
1、提出“社会学法学”的概念，分析“社会学法学派”兴起的原因1924年1月，张志让在《社会学法学派之起源主义及批评》一文中正式提出了“社会学法学”的概念。这是在陈启修、李炘、陈霆锐之后提出的又一个指称西方“最新法律思想”的概念。他认为，自上古至19世纪末，法律学说可分为哲学、历史、解析三大派，而新进兴起的第四种学派则是社会学法学派。根据张氏的理解，该派的“原则与主义”有四:一为社会利益与个人利益之协调；二为“重新审查法律所根据之原则是否与近世世界之状况不背”；三为进行“社会学之研究，为立法之基础”；四为“法官判案当随案情之异同而求判断之公允”。③由此可知，张氏心目中“社会学法学”的内容至少涵盖社会利益理论、法的社会学研究和法律的运行实效等方面的问题。在张氏看来，社会学法学派之所以迅速崛起，有两方面的原因。首要原因是原有各派的法学学说的“陈腐失用”。哲学派“以为法律乃所以表示吾人天然的性质”或“保护吾人之自由意志”，“每欲藉理想之力，以证现有社会制度与经济制度应行存在之理由，因以保全法律所规定之现状，其结果则法庭判决每在法律上为公允，而在事实上为失平”。历史派“对于法律性质之观念与哲学派同，皆以其为表示永久不变之原则”，“以旧有法律为足以代表自然法”，因此专重“从历史上观念之发达与特定社会之习惯中所得之固有原则”，不容破坏“无过错则无责任、契约自由”等原则，由此阻挠法律之改良。而解析派则认为“法律纯为管治者之命令，但将某种规定应用于某种之事实而已足，不必复问各案之特点，以致判案每患失平”，“即就契约一端而论，此派学者与法官皆牢守契约自由之原则，以为人皆能自谋其利益，无待国家之相助，及见保护工人订约之法律，则决然判决之为无效”。所以，张氏认为原有的哲学、历史和解析三派的法学学说都会阻挠法律的进步，不适应于时代的发展。该派兴起的第二个原因是“近世社会和经济之状态变更，因此有新需要发生”。“自经济革命以来，巨城四起，工人麋集，职业之分日细，资本之集日多，旧有法律，早应重加审查，革故鼎新，不容再缓，故第四种学派乃应运而生”。
2、“新”“旧”之间，定位社会学法学为“新”张志让主张“欲知新学说之地位，不可不先知旧学说之内容，罗列兼陈，美恶斯辨”。②张氏认为，自古以来关于法律性质之认识有十二种，即“神授关于吾人行为规则”，“见容于神”的“古有习惯”，“先哲所习知关于吾人行为之安衢大道”，“表示万事万物之天然性质，以哲学方法而发现之原则”，“永久不变之道德原则”，“人民之合意”，“管辖宇宙之神智之反射”，“最高主权体之命令”，“为人类经验所发见，足使吾人意志在不妨害他人意志自由之范围内，有最完全之自由之条规”，“为哲学方法所发见，法学著作及司法判例所阐发的规则”，“有势力之阶级的条规”，以及“经济或社会原则对于吾人在社会中行为所表示之方针”。③对于上述十二种原则，如果再从法律目的观言之，实可分为三派，即“草昧时期”认为法律的唯一目的是“维持社会之安宁”，古希腊罗马时期认为法律的目的在于“维持各人在社会上固有之地位”，17世纪以后普遍认为法律的目的在于保护各人“自然平等”的权利与调和各人之自由意志。④张氏认为，这些学说“皆于法律史上，先后占优胜地位”，但近世出现的第四派则“颇如旭日春潮，方兴未艾”。张氏眼中的第四派，是19世纪末20世纪初兴起的“新学派”，其时代背景是“大规模之工业如林，职业之分工益细，自由主义渐失效用”。张氏注意到此派学者“渐舍吾人意志而注意于吾人之需要与欲望”，“法律之目的不在于调和意志，而在于调和人类需要最多之满足”，“法学中之问题为评定各种需要之价值而予以法律上之承认”。评定各种需要的价值，张氏推荐了新黑格儿派柯勒(Kohler)的文明标准，新康德派施塔姆勒的“以具有自由意志之人集成社会”之标准和狄骥的“社会互赖与社会职务”之标准。他相信，“法律之进步，实可于此觇之矣”。⑤张志让认为“社会学法学成效已著，他日造诣，正未可量”，⑥此派“虽属新创，然势力已甚蔓延，立法司法各方面皆已受其影响，继长增高，其未来正未可量”。
3、率先阐释社会利益理论1923年7月，张志让注意到希腊政府于该年2月颁布的具有特殊性质的农地法。为了改变希腊农民极端困苦的状况，希腊政府强迫收买私有土地，以供贫乏农民之用。张氏认为其政府“不过为大多数人的利益起见，不得不夺甲种人之地以授乙种人而已”。⑧可见，此时张氏已经意识到法律与社会公共利益的关系问题。1924年初，张志让详细地阐释了社会利益理论。他认为，社会与个人之利益问题是社会学法学派的首要原则。张氏首先阐明法律、权利、利益三者之关系。“在法律上之权利之后，有社会与个人之利益，法律承认之而使之成为权利”，即法律在前，权利在后，法律的作用在于协调社会和个人利益，而后产生权利。个人利益与社会利益如何协调呢？张氏认为，只要搞清楚了“社会为保全其存在计，有何需要与需求应受法律之承认”和“个人利益得承认至若何程度，而仍不与此种需要与要求相抵触”两个问题，个人利益便能与社会利益并存，成为法律上的权利。由此，张志让认为“社会利益之研究，实为制定法律之前提”，而应为法律所承认的社会利益应当包括“公众安宁、社会制度存在之担保、社会财源之保存、公众道德、公众进步和个人生命”六种。⑨张氏还认为，衡量各种利益，必须遵守“满足最多之要求”，同时“使其他要求受至小之牺牲”的原则。而这种衡量“每易随立法司法界个人观念而变更”，解决的办法在于“法学家与社会科学家的合作”，“由社会科学家以经验和科学的方法，研究社会的状况和利益的轻重，将所得的结果供法学家采择”。①张氏注意到，美国法官卡多佐提议设立审法机关以及美国法律学校联合会设立法学研究所，都旨在促使法学家与其他社会科学家的合作。②由上可知，张氏接受了庞德的社会利益理论。就目前所见之材料，此为中国学界最早关于庞德社会利益理论的论述。
4、梳理欧洲三大民法典与社会学法学的相互关系张志让认为，因受18世纪之哲学和经济学观念的影响，该时期的法律思想认为“社会改造的基础，端在无限制私有财产权的承认，人权的保障，人民主权的产生，与夫政权的分立”，个人自由是法律的目的，“在私法范围之内，吾人行为皆以自私为动机，而社会利益不与焉”。③这种法律思想体现在《拿破仑法典》中，具有四个特点:一是法典为私法上唯一的法源；二是法律在保护有产阶级的范围内，人人平等；三是全部法典都是根据有数的原则演绎而来，“适用论理过度”；四是法条过于严密，法庭没有伸缩的余地，会导致法律不能应社会新发生的需要，不能适应各案案情的变化。④张氏认为，《拿破仑法典》适应了当时的社会经济状况，但最大的缺点在于不能追踪社会的变化，最终成为“进步的障碍”。而法国的法官和学者们常以为该法典已经将全部法律关系涵盖而不思补救之道，故而难以持久。⑤张氏看到，19世纪中叶以来，社会和经济状况飞速变化，“生产之量日大，职工之分日细，劳工人数日增、阶级之冲突等皆为法典成立以前所未有”，由此，在法律思想上“个人主义渐为社会利益主义所战胜也”。张氏所称“社会利益主义”，是指“人群联合之观念”和“共和之观念”。“人群联合之观念”表现在“行政法对于足以影响法律关系之公共利益，加以规定；法律关系，一以公共利益为标准；立法者为保障公共利益起见，对数种法律关系，不复听由个人自由协定，而为特加规定；新法律采个人互助之原则；限制某种权利之行使，及对于不发生有形损害之行为规定责任”。“共和之观念”主要针对家属法，注重夫妻间之平等关系，父之权力渐减而义务渐增，私生子地位改善。
三、结语
关于法律与社会相互关系的研究，张志让提出了“社会学法学”之概念，与陈启修、李炘、陈霆锐等人提出的概念相比，名异而实同。不过，张志让的理解显然更为丰富，包含了许多前人及同时代的学者所未曾注意的内容。关于社会学法学兴起的原因，其他学者往往就法律的“个人主义”立论，而张志让则从法理方面论述过去三大法学派之“附腐失用”，并考虑社会和经济变迁的影响。张氏还注意了欧洲三大民法典与社会学法学兴起的相互关系，并率先引介了美国法学家庞德的社会利益学说。张氏并不囿于某国某位法学家之观点，对法国之孔德、狄骥，德国之耶林、柯勒、施塔姆勒，美国之庞德、卡多佐皆有考查，描绘了一幅相对完整的社会学法学之“世界谱系”。面对社会学法学在西方的强势传播，张氏并未盲目尊之为“法律发展之趋势”，而是仔细考查了批评者的观点，经考证之后才相信“法律进步之道，其在斯乎”。以上种种表明，张志让对社会学法学的理解，较之此前的学者，要略高一筹。1920年代，社会学法学之理论与思想在中国速兴起。先有陈启修、李炘、陈霆锐等人介绍，后有张志让等人详细论述，其后更有吴经熊、陆鼎揆、丘汉平等东吴法学院学者之发扬，当时在法学界最有声望的北京大学、朝阳大学、东吴法学院、北京法政大学等学校几乎都成了社会学法学的传播平台，绝大多数法学家相信社会学法学之思想是“法学进化之趋势”。社会学法学之强势，由此可见一斑。此一时期，中国现代法学的发展尚难称成熟，社会学法学对法学理论和各部门法学皆有不小的影响，从而对中国现代法学的发展起到了某种导向作用。学界对社会学法学在法理上的共识，又影响到后来南京国民政府的立法和司法，从而间接地影响了近代中国的法制进程。张志让在社会学法学方面的贡献，也是对中国现代法学之发展的贡献。本文仅从社会学法学方面立论，权当抛砖引玉，以期引起更多学者关注此问题。无论如何，在中国法学发展史上，张志让是一名不能被忽略的“法学家”。
一、问题的缘起
法律是国家制定的社会规范。法律规范的国家制定不但意味着其制定和实施的程序必须“郑重其事”，而且法律规范从来不是解决社会全部冲突、调整全部社会关系的法宝。在这背后至少包含两层含义：一方面，法律是一种有选择的调整工具，反映在实施上意味着进法院有门槛，并不是任何纠纷都能进入到法院，通过法官做出审判，这种情况可称之为“非必要性案件”；另一方面法律的实施需要成本，不具备经济成本而难以适用法律的案件，可称之为“非可能性案件”。非必要性案件并不是法律能解决的问题，其本质是不需要法律来解决。但非可能性案件则不一样，它可能涉及到公平、正义的价值问题，需要认真对待。因为社会冲突与问题总是免不了的，法的实施成本所导致的一个无法避免的问题就是总有特定主体因为法的实施成本过高而使法律无法按照事先规定得以实现，取得预设的法律效果。这种“无法实现”主要表现为特定主体的权利无法得到保障和落实。而究“成本过高”之实际因素，无外乎就是知识水平与经济成本二维[1]。在职业分途、社会分工的背景下，知识水平这一阻碍因素会以报酬的方式换取专业法律人士来进行。因此，在非可能性案件中，法的实施成本作为实现权利的障碍，主要是指缺乏经济条件。
对非可能性案件中的经济因素进行考量，有学者认为，“在现代法治国家，当事人依法获得司法保护乃是一项宪法性权利，而保证经济确有困难者亦能有机会平等地利用司法程序在本质上则是一种国家责任”[2]。审视我国现有的制度设计和文本规定，在“保证经济困难者获得机会以平等地利用司法程序”上还存在很多问题，而学理上亦没有引起足够的重视，本文对此想做一个尝试，以期引玉。基本思路是通过梳理现有相关法律救助制度中所存在的问题引出统一建构司法救助体系的必要性，再试图构建起一个法律救助的体系：一项包括法律援助、司法救助、刑事被害人司法救助、申请执行人法律救助在内的法律救助制度正是这一努力，法律救助制度所保障的是缺乏经济条件的法律主体（即穷人）的司法权利，即“为了穷人的司法”。
二、法律救助制度的运行问题分析
1、法律援助中的问题
根据国务院《法律援助条例》第2条的规定，法律援助是指符合一定条件的公民依法获得法律咨询、代理、刑事辩护等无偿法律服务的行为，它是“为了保障经济困难的公民获得必要的法律服务（《法律援助条例》第一条）”的政府责任（《法律援助条例》第三条）和律师义务（《法律援助条例》第三条、《律师法》第四十二条）。“政府责任”与“律师义务”的涵义表现在两个方面：
第一，法律援助的实施主体。顾名思义，政府责任和律师义务的表述表明法律援助的主体就是政府和律师。根据《法律援助条例》第三条：“法律援助是政府的责任，县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作，为法律援助提供财政支持，保障法律援助事业与经济、社会协调发展。”这是所谓政府责任的来源，然而，这里的政府却并不是一个十分准确的说法。根据《刑事诉讼法》第三十四条第二款、第三款之规定，人民法院、人民检察院、公安机关对盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人以及可能被判处无期徒刑、死刑又没有委托辩护人的犯罪嫌疑人、被告人负有“应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”的法律义务。
该条规定了法院和检察院的“通知义务”，所以法院和检察院也是法律援助义务的实施主体之一，政府在这里应做广义的解释。此外，根据司法部《关于开展法律援助工作的通知》，法律援助的主体还包括律师、公证员和基层法律工作者以多种形式实施法律援助①。最后，以高等法学院校为代表的法律援助公益组织也以一定的形式参与到法律援助中去了。一言以蔽之，作为一项救助穷人的司法措施，法律援助不仅仅是政府的责任，其他司法机关和律师、社会组织都能成为法律援助的主体。在法律援助的主体问题上，我们应当保持一种开放的思维，政府万能的思路必须让位于国家——社会二元模式。
第二，法律援助的性质。法律援助的性质因其“政府的责任”和“律师的义务”而具有双重性，即国家性和公益性。法律援助的国家性即是“政府的责任”的表现。公益性是指律师等法律援助人员无偿提供法律服务。法律援助对律师而言，应当是一项职业伦理，它源于律师在法律实践中对司法正义的自觉要求[3]。值得注意的是，新修订的《刑事诉讼法》第三十四条第一款规定：犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。从而规定了需要法律援助的人可以直接向法律援助机构提出申请，规范了法律援助机构的义务，弱化了公、检、法在指定辩护上的决定权，非常有利于保护穷人的司法权。
通常法律援助的内容被理解为律师等主体无偿地为经济困难者提供咨询、代理、刑事辩护等服务活动，笔者以为这是有失偏颇的。法律援助的主体包括国家和社会两个维度，显然上述理解只是概括了律师的法律援助行为而忽视了国家的责任表现，因此，法律援助的内容既包括律师等无偿地为经济困难者提供咨询、代理、刑事辩护等服务活动；还应包括行政机关的以下行为：
（1）提供财政支持；
（2）设立专门的法律援助机构；
（3）支持、鼓励其他社会组织为经济困难的公民提供法律援助；
（4）奖励或者惩罚对法律援助工作作出突出贡献或违法乱纪的个人或团体；
（5）法院和检察院负有指定辩护的告知与通知义务[3]。
此外，申请法律援助的公民需要满足“一定条件”。
这些条件的规定体现在两个方面：
一是原因条件，主要指国务院《法律援助条例》第10条第一款规定“因经济困难没有委托代理人的，可以向法律援助机构申请法律援助”；
二是范围条件，如《法律援助条例》第10条规定申请法律援助的范围包括请求国家赔偿案件、社会保险待遇或者最低生活保障待遇案件、抚恤金、救济金、赡养费、抚养费、扶养费案件、支付劳动报酬案件等等。但该条第二款又同时规定“省、自治区、直辖市人民政府可以对前款规定以外的法律援助事项作出补充规定”。
因此，根据这条委任性行政规范的要求或者授权，每个省、自治区、直辖市的人大或者政府在制定法律援助条例时都补充了法律援助的案件范围，这导致案件范围在各省被不平行地扩大或者改变。这一项颇具中国特色的司法现象，其背后是法律援助适用范围的公平与否的问题，有些案件在这个省区可以获得法律援助但在另外的省区则不一定可以。如依据《重庆市法律援助条例》第十条的规定，未成年人请求损害赔偿且其监护人经济困难案件在重庆可以获得法律援助，而这种情况在湖南则不一定能享受法律援助的权利。这种因地域不同而人为地使公民不能享有平等权利的问题需要加以认真思考。从这个角度来说，由国家立法机关全国人大及其常委会制定适用于全国的《法律援助法》是必要的。
2、司法救助的混惑
司法救助的概念颇有争议。“司法救助”一词最早出现在1999年6月19日最高人民法院审判委员会第1070次会议通过的《人民法院诉讼收费办法》补充规定中[3]，2000年7月12日最高人民法院审判委员会第1124次会议通过的《最高人民法院关于对经济确有困难的当事人提供司法救助的规定》（以下简称《司法救助规定》）中对司法救助的概念进行了界定，该规定的第二条：“本规定所称司法救助，是指人民法院对于当事人为维护自己的合法权益，向人民法院提起民事、行政诉讼但经济确有困难的，实行诉讼费用的缓交、减交、免交”。根据该规定，司法救助是法院的行为，司法救助的内容是对诉讼费用实行缓交、减交、免交；并且司法援助仅适用于民事诉讼案件和行政诉讼案件。但有学者认为司法救助“是指司法机关对于经济困难和诉讼上处于弱势地位的当事人依法给与相应的法律帮助，以保障其合法权益的实现不因经济困难和处于弱势地位而受到影响……司法救助适用的范围非常广泛，不仅包括民事、行政诉讼案件，也包括刑事诉讼案件和执行案件”[4]。笔者坚持对规范性法律文件解释主义的立场，对该种观点持否定态度，从前述就可以看出，笔者对刑事案件和执行案件中穷人的救助问题“另立门户”，也即对刑事被害人救助和对执行申请人的救助是与司法救助并行关系而非被包含与包含的关系。
主要原因在于对刑事被害人和申请执行人的救助和司法救助存在性质上的不同：司法救助是法院免除诉讼费用，但对刑事被害人和申请执行人的救助不存在诉讼费用的问题，对他们的救助主要是进行国家补偿等，就不只涉及法院一个主体了。
然而在司法实践中，地方党委和司法部门出台了所谓的“司法救助专项资金使用管理办法”等文件或者省级政府制定的“实施司法救助制度管理办法”等，所称的“司法救助”都不是指法院减免缓交诉讼费用。比如《北京市实施司法救助制度管理办法（试行）》第一条规定：“……本办法所称司法救助，是指人民法院在办理执行及涉法涉诉案件中，针对生活确实困难、迫切需要救助的当事人，采用救助金的形式给予的临时救助”，该办法中所确定的“司法救助”，无论是其目的、内容还是主体，都和《救助规定》所称的司法救助存在根本性的差异，其“司法救助”基金主要用来解决信访和执行的问题。
又如《仙桃市司法救助专项资金使用管理暂行办法》第七条规定；个案司法救助主要适用于“因案件未破或犯罪嫌疑人、被告人缺乏经济赔偿能力，致受害人或受其赡养、扶养的直系亲属遭受严重的生活困难，其他社会救助措施又难以落实，确需救助的”等四种情形。显而易见，这些文件所称的“司法救助”不是指法院减免诉讼费用，实质是对刑事被害人、执行人、证人等进行的国家补偿。这些文件只是地方党委和司法部门在解决涉法涉访问题、建设和谐社会上所做的各种努力，不需要也不能拿到书面上做规范的分析，但这些文件的大量存在一方面混淆了可以作为一项制度加以建构的司法援助制度之概念与实施；另一方面也正是由于这些文件和指令的存在，造成了司法的紊乱，甚至有诸多阻碍司法顺利进行的因素，需要引起重视。
3、刑事被害人、申请执行人司法救助的现状与问题
刑事被害人救助制度长期受到立法者的忽视，最新修改的《刑事诉讼法》继续倾斜于对犯罪嫌疑人、被告人的法律援助权利（第三十四条）的保护，而没有提及刑事被害人的法律救助权利。学术上对刑事被害人的法律救助已经有了诸多探讨，从刑事被害人司法救助机制研究、刑事被害人法律援助权及其实现等实体问题到刑事被害人司法救助程序等程序研究，相关的学术理论有了长足的发展，可以说刑事被害人司法救助立法的学理分析已经成熟。但这些探讨没有得到国家立法层面的积极回应，只有司法界和部分地方的相关部门已经着手进行规范制定和制度建构等方面的诸多努力。
刑事被害人救助的探索实践始于地方。2004年2月，山东省淄博市委政法委与市中级人民法院联合出台了《关于建立刑事被害人经济困难救助制度的实施意见》，在全国率先开展刑事被害人救助工作。同年年底，浙江省宁波市两级法院开始陆续建立司法救助基金。
2009年3月，《关于开展刑事被害人救助工作的若干意见》由中央政法委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、财政部、民政部、人力资源和社会保障部联合印发，刑事被害人救助工作在全国范围内全面推开，该指导意见对开展刑事被害人救助工作的总体要求、基本原则、救助对象范围及标准、救助资金保障与管理、救助的审批与发放等基本问题作了原则规定，为各地具体制定实施细则提供了指导意见[5]。
与刑事被害人的司法救助制度不同，对执行案件中申请执行人的国家法律救助无论是学术上还是实务上都没有形成成熟的理论支持和规范的制度建构。刑事被害人的司法救助和对申请执行人的司法救助一样，都是因为加害行为人的无能为力致使穷人的司法权利无法得到落实，国家此时有义务对处于经济困难地位的刑事被害人和申请执行人进行司法上的救助。
从立法的角度上，确立以国家责任为核心、同时吸收非政府组织(NGO)和个人的助力对刑事被害人和申请执行人进行司法救助显然是可行且必要的。而现阶段由各地政法委主导的有关对刑事被害人和申请执行人的“司法救助”因地域不同不能公平地享受司法救助权利而容易与刑事被害人、申请执行人做出诉讼“交易”等问题，更加剧了立法的紧迫性。
这里的问题在于，国家对刑事被害人、申请执行人进行救助后，原来负有赔偿责任的犯罪嫌疑人、被告人或者被申请执行人的责任应该如何处理？上述笔者提到的政法委主导的诉讼“交易”也来源于这个问题：现阶段有的地区有关“司法救助基金管理办法”明文或者默示规定，申请司法救助金之后，一般不得再提出诉讼或者执行主张，已经进入诉讼程序或者执行程序的，申请司法救助基金的条件之一是结束刑事附带民事诉讼或者结束执行程序，即不得再向犯罪嫌疑人、被告人或者被申请执行人主张权利。这些明示或者默示的规定出发点在于换取所谓“和谐社会”的假象以及结案率，但这些规定显然同时免除了犯罪嫌疑人、被告人和被申请执行人的责任，造成了司法不公。笔者以为，国家对刑事被害人和申请执行人进行司法救助和国家补偿的行为一种福利性质的国家或者社会救济行为，是国家福利政策或者社会公益状况的体现，不能代替犯罪嫌疑人、被告人和被申请执行人的履责行为，不能成为犯罪嫌疑人、被告人和申请执行人减、免责任的条件。
事实上，因刑事被害人获得国家司法救助而对犯罪嫌疑人、被告人减轻责任的制度与我国最新修改的刑事诉讼法所确认的刑事和解制度相违背。刑事和解的初衷在于犯罪嫌疑人、被告人对被害人进行补偿后一方面得到被害人及其家属的谅解，另一方面在于证明其悔过的主观心理，以减轻刑罚。而国家对刑事被害人的救助一般是因为犯罪嫌疑人、被告人没有对被害人进行有效的补偿才发生的，一般不可能获得被害人及其家属的谅解，至少是自愿的谅解，违背刑事和解的初衷；而在刑事附带民事诉讼执行案件中，把申请“司法救助”基金作为执行案件结束的默认方式，使那些没有经济能力、一无所有而无所牵挂的犯罪分子逃脱责任，也违背了刑罚特殊预防与一般预防的目的以及惩罚、威慑、安抚等刑罚的功能；对于民事执行案件中为申请人提供法律救助之后，作为一种国家的补偿，不能成为被申请执行人免责的条件或者事由，否则就是法院人为地导致司法不公。
三、法律救助制度的体系建构
通过上述问题的梳理我们不难发现，我国现有的法律救助体系内矛盾重重，甚至概念也相互抵牾，中央与地方在这个问题上不但有矛盾的地方，甚至还有地方存在随意地扩大或者缩小中央规定事项的情况，同时关于法律救助的规范体系缺乏立法层面的规范化文件，过度依赖于地方党政部门的文件。基于这样的现实，我们有必要从统一的高度提出我国法律救助体系建构的设想。然而，法律救助的统一立法是一个系统而庞大的问题，本文前述梳理旨在回答体系建构的必要性，而接下来的体系建构论述，笔者只打算论述这个体系的成立可能性，以期对相关方面的立法与司法实践有所脾益。
1、明晰法律救助的定义与内涵
法律救助制度一词在国内的学术文献中虽有出现，但和笔者这里所概括的内涵不尽相同。本文所力图表达和建构的法律救助制度，主要是指法律援助、司法救助、对刑事被害人的救助、对执行案件中申请执行人的救助四项，而文献中已经出现过的法律救助一词有的就是指法律援助，有的是指法律援助制度和司法救助制度的统称[7]，有的是指刑事被害人法律救助[8]。对此，笔者认为上述四项救助都是国家、社团组织或者个人利用法律或者是因为法律的原因而给弱势法律主体提供的一种司法助力(assistance-powerrelatedtojustice)。笔者的基本思路是：法律救助制度是作为囊括法律援助、司法救助、对刑事被害人的救助以及对执行案件中申请执行人的救助四者的上位概念，法律救助制度的内容也旨在阐述这四者的内容以及相关制度之间的联系。
法律救助制度包括上述四维，可以四者的主体为其制度体系建构以及相互区分的依据。具体而言，法律援助是指符合一定条件的公民依法获得法律咨询、代理、刑事辩护等无偿法律服务的行为。法律援助的主体包括两个维度：一是国家（行政机关、司法机关）；二是律师、公证员、基层法律工作者等。上文已经指出，这两类主体在法律援助中的行为内容与角色地位是不相同的。
司法救助是指人民法院对于当事人为维护自己的合法权益，向人民法院提起民事、行政诉讼但经济确有困难的，实行诉讼费用的缓交、减交、免交，由此可见，司法救助的主体仅限于人民法院。根据现有地方有关“法律援助”基金管理办法的规定，对刑事被害人司法救助和申请执行人司法救助的主体一般是人民法院；理论上也有检察机关开展刑事被害人司法救助研究的问题与制度设计的探讨和研究[9]。从长远的角度来讲，对刑事被害人和申请执行人的法律救助既包括国家机关，还应包括非政府组织(NGO)甚至个人的援助。
2、明确法律救助的性质
以四者的主体作为前提，进而产生了性质和内容上的区分。性质上，四者的共性在于都有国家的参与，因而都具有一定的公行为之性质。区别在于：法律援助具有公行为和公益性两重属性；司法救助是法院的行为，是纯粹的国家司法行为；对刑事被害人和申请执行人的司法救助既有国家的公行为，也有公益性质的行为。
内容上，法律援助包括律师等主体为经济困难者提供无偿的法律咨询、代理、刑事辩护等服务，还包括行政机关为法律援助提供财政支持、设立专门的法律援助机构、支持鼓励其他社会组织为经济困难的公民提供法律援助、奖励或者惩罚对法律援助工作作出突出贡献或违法乱纪的个人或团体，以及法院和检察院应当告知犯罪嫌疑人、被告人享有指定辩护的权利和通知相应法律援助机构出庭辩护的义务；司法救助的内容是法院对经济困难者的诉讼费用进行减、免、缓缴；对刑事被害人的司法救助主要是在犯罪嫌疑人、被告人缺乏附带民事诉讼经济赔偿的情况下由国家机关或者社会相应的组织对刑事被害人进行经济援助，广义还应包括对刑事被害人提供法律援助；对申请执行人的法律救助主要是指因被执行人经济困难而使执行无法履行而申请人又经济困难的情况下，由国家对申请执行人进行一定经济性援助的制度，主要内容在于国家对经济困难者提供的临时性无偿援助。四者在主体和性质上都有重合，但各自的内容是不相同的，综合主体、性质、内容三维的区别既可以区分法律援助、司法救助、刑事被害人的法律救助、申请执行人法律救助四者，还能使一个囊括上述四者的法律救助体系与制度得以成立。
法律救助体系，其性质是调整弱势法律主体提供司法助力这一类法律关系的法律规范所形成的法律制度。作为一项整体制度的法律救助，它的内容包括了无偿的法律服务、政府在法律救助体系中的作为义务、诉讼费用的减免缓、政府和非政府组织对刑事被害人或者申请执行人的经济性补偿与救济等等。一言以蔽之，法律救助体系的内容囊括了一切因为穷人遭遇法律的原因而无法轻易实现其权益时所获得的政府、司法机关、社会组织甚至个人的司法助力；它的主体涉及了律师、公证员等法律工作者、政府行政机关、法院甚至检察院以及非政府性的有关公益性组织等，既包括了专门的法律主体，还涉及了对经济困难人员负有救济义务的政府、非政府的公益性组织甚至有条件的个人，主体的广泛性也同时意味着穷人获得司法助力、实现司法权利的可能性之大。
四、结语：为了弱者的司法
在和谐社会理念的指导下，司法资源的掌握者为了保障弱者的司法权利进行了诸多的努力，前文提到的各地政法委主导的“司法救助基金”就是明例，但现状是现阶段的努力方向不对又缺乏统一、位阶较高的甚至没有法律规范，导致司法不公的现象发生，从而违背法治的愿望。此即法律救助制度的立法需求之维。
做为司法资源需求者的穷人，采取了诸多颇具中国特色的方式来维护自身的利益，近年来不断增长的事件或许就是这种利用和谐理念来保障利益方式的典型表现。事件通过创造不和谐的社会现象以换取政府和媒体的关注，从而“迫使”政府通过特殊的途径解决问题、维护权利，其实质是对司法程序和司法救济的排斥或者是无奈，究其原因还是难逃司法成本过高之咎。无论是事件对司法程序的排斥还是个体穷人对司法程序的望尘莫及，都迫使建立一套合适的法律救助制度成为必要，这是其客观需求之维。弱者的司法所要解决的是维护社会关系的平衡。
社会关系的和谐发展源于社会关系中的平衡，包括人与人之间、人与国家之间的平衡，正常状态下彼此之间的力量是对等平衡的，人与人之间不能平衡的社会是没有独立人格的社会，人与国家之间不能平衡的社会是专制社会。违法行为与侵害行为是对平衡社会关系的一种破坏，导致社会关系失衡。各种纠纷的解决方式都旨在恢复社会关系被侵害之前的平衡，恢复社会正常的发展。法律救助制度所要解决的仅仅是诉讼解决方式下，对因为经济条件有限而无法实现诉讼程序或者无法获得诉讼结果的人所进行的司法助力，旨在恢复诉讼中各主体之间的平衡关系以促进社会正常进步。法律救助制度对被破坏的社会关系之恢复平衡，实质也就是维护社会的公平正义，体现文明国度里主体之间的平等。
1999年教育部办公厅印发《“中央广播电视大学人才培养模式改革和开放教育试点”项目研究工作实施意见（试行）的通知》明确由中央广播电视大学开展“人才培养模式改革和开放教育试点”工作。2012年7月31日，国家开放大学正式挂牌成立，国家以中央广播电视大学为基础组建国家开放大学，这是一个具有重大意义的战略决定，是中国开放教育发展到一个新阶段的标志。[1]经过十五的发展，开放教育取得了长足的进步，截止到2013年9月，全国电大系统开放教育注册在校生达到369万人。《国家中长期教育改革和发展规划纲要2010～2020》明确写明国家要“办好开放大学”。[2]国家开放大学是中央广播电视大学的重组与升级，国家开放大学重新确定了人才培养目标，确立新型的人才培养模式，注重教学内容改革和学习评价。作为国家开放大学重点专业的法学本科也面临着人才培养目标和教学内容的调整，其中法学本科毕业论文是取消还是要加强[3]，是全员参与答辩还是部分参与答辩，是保留单一传统论文形式还是向多元化转变，成为国家开放大学系统内法学教师日常教学中经常讨论的问题。本文主要探讨开放教育法学本科毕业论文多元化的问题。
一、国家开放大学法学本科毕业论文考核机制的现状及存在的问题
（一）国家开放大学法学本科毕业论文考核机制的现状
毕业论文写作是开放教育中的重要环节，是提高学生专业素质，达到专业培养目标的必要步骤，在整个教学过程中有着十分重要的地位。为了规范毕业论文的写作和指导，中央广播电视大学于2002年5月出台了《关于“中央广播电视大学人才培养模式改革与开放教育试点”法学专业本科毕业论文工作的意见（试行）》。
1、毕业论文基本要求。选题必须是法学专业范围，不能用专科毕业论文替代本科毕业论文。毕业论文形式必须为学术性论文，不能用法学案例评析、社会实践调查报告、法律工作总结等其它形式。毕业论文正文字数必须在6000字以上。毕业论文选题不能太集中，本科阶段课程内容选题要高于总选题的30%，选题要同我国司法实践相结合。
2、指导教师资格与职责。本科毕业论文指导教师必须由政治素质好、业务能力强、写作水平高的老师担任，一般选用中级职称或是具有硕士学位的人员。本科毕业初级职称的教师工作五年以上才有资格担任本科论文指导教师。本科毕业工作五年以上的审判员、检察员、律师也可以被聘为本科毕业论文指导教师。指导教师指导学生选题，资料收集、写作方法的运用、文献检索、写作提纲的拟定、督促学生按写作计划完成初稿；论文初稿进行审阅，提出修改意见；对论文定稿进行成绩初评，书写评语。
3、论文答辩及成绩评定。开放教育法学本科学员须全员参加毕业论文答辩。答辩组由3人组成，答辩主持人须具备高级职称，答辩组由电大教师和外校答辩教师组成。法学本科毕业论文成绩的认定除了要看毕业论文的本身质量外，还要看学员现场答辩的情况，通过答辩来检验论文是否为学员本人完成。成绩分为不及格、及格、中等、良好、优秀五个等第。优秀人数不得超过参加答辩总人数的20%。
（二）开放教育法学本科毕业论文考核机制中存在的问题
1、教学计划中学术训练课程缺失。开放教育法学本科教学计划中没有论文写作课程，课程考核方式也都是考试形式。学员没有经过专门的学术训练，缺乏论文写作的能力。学员不知道如何收集资料，不知道如何撰写研究综述，不知道论文的布局谋篇。虽然有开设《法律文书》课程，但讲授内容为司法机关、公证机关、仲裁机关法律文书的规范和要求，并非学术论文技能的训练。
2、毕业论文表现形式单一。毕业论文只能写学术型论文，导致部分学术功底差，但实践经验丰富的学员兴趣不大。学术型论文需要提出问题、分析问题、解决问题的格式，束缚了学员的手脚，难以调动学员的写作热情，不能充分发挥学员的经验优势。
3、毕业论文答辩过场化。答辩过程中有一部分学员答不出来答辩教师提出的问题，部分学员法学基础知识欠缺不能很好的回答提问，但为了能让毕业率达到一定的比例，答辩主持人往往会放宽答辩要求，一个班级只留下一两个最差的同学不通过，其他同学即使再差，也送个及格分数。导致整个论文答辩过程不是很严谨，学员认为通过太容易，不能够引起学员的重视，不利于论文写作质量的提高。
4、存在抄袭和购买论文的现象。开放教育学员因为没有时间或是因为能力不足无法按时完成毕业论文，但为了毕业，就去网上抄论文或是花钱买论文，助长了不正之风，构成了学术腐败。
二、开放教育法学本科毕业论文多元化的机遇和挑战
（一）国家开放大学的成立为开放教育法学本科毕业论文多元化创造了条件
电大开放教育法学本科过去是同中国政法大学联办，在教学和毕业论文写作等环节受联办学校的制约。2012年国家开放大学在人民大会堂正式揭牌成立。国家开放大学可以设置本科专业，按教育部规定，首批设置本科专业为19个，这19个专业有独立发放毕业证书和学位证书的资格，其中就包括法学专业。国家开放大学可以自主设定教学计划，决定毕业论文的形式。可以说国家开放大学的成立为开放教育法学本科毕业的改革提供了可能性。
（二）国家开放大学人才培养目标也需要开放教育法学本科毕业论文多元化
开放教育的教学具有开创性[4]，开放教育法学本科毕业论文的多元化必将更加适合成人学生，更符合开放大学培养应用型法律人才的需求。应用型法律人才，应具备高尚的职业道德，具备扎实的法律专业知识，具有娴熟的法律职业技能，能够公平合理地处理法律纠纷。[5]调查报告、案例分析等形式更有利于学员将法学理论同自己的实践经验相结合，对学员的职业技能的提高更有帮助，更有利于促进知识向技能的转变。
（三）开放教育法学本科毕业论文多元化有利于法学教师自身素质的提升
电大系统的法学教师在学历、教学水平和业务能力上和普通高校的教师都有一定差距，这其中有制度的原因也有电大系统自身的原因。省级电大以下的法学教师无法兼职从事律师职业，导致这些法学教师无法代理案件。电大系统组织的法学教师业务培训数量也不多，省级电大的老师还有机会参加培训，基层电大法学教师很少有机会参加培训。一所基层电大，法学教师只有一两个，教研活动很难开展，在教学压力不大的情况，教学技能很难提高。如果开放教育法学本科毕业论文多元化，将促进促使教师知识更新，并提高法学实践能力。
三、普通高校法学本科毕业论文多元化改革的尝试
（一）安徽财经大学法学院
如果学生的学术功底较好，可以通过撰写传统毕业论文来获得学分。此外，学生还有其他选择，或是在有国际国内刊号的杂志上发表论文，或是提交社会实践调查报告。还可以选择模拟审判案卷及审结报告或法律意见书作为毕业论文成果形式。毕业论文的形式确定后，不得随意更改，确需更改的，须报指导教师同意，并须重新开题答辩。
（二）武汉大学东湖分校法学院
武汉大学东湖分校法学院实行毕业论文“双轨制”改革，在法学专业114名大四学生中，推行法庭模拟审判和论文结合的方式，法庭上的表现和制作完整的卷宗占60%，论文占40%。目前，此项改革尚未全面推开，该校采取自愿选择方式，在2011届114名毕业生中，已有22人选择了“上法庭”模式，其余学生还按传统模式写作毕业论文。[6]
（三）山东大学威海分校
法学本科生科研立项、“挑战杯”全国大学生课外学术科技作品竞赛、暑期和寒假社会实践活动的优秀研究成果经鉴定程序直接转化为毕业论文。
（四）中国政法大学
中国政法大学本科毕业论文除了学术型毕业论文形式之外，新增案例分析、毕业设计和调研报告三种形式。[7]
（五）西南财经大学法学院
2008年年底，西南财经大学法学院宣布改革举措:2009年毕业的本科生必须写案例分析，而且必须是具有争议、比较新颖、有研究价值的案例。[8]
（六）华侨大学（）法学院
法学院要求毕业生在实习过程中，复印一个已结案件的全部卷宗。案件可以是刑事案件或民商事案件，也可以是行政案件或其他案件，但复印卷宗必须完整。根据该卷宗呈现出来的证据材料，对该案件的性质和判定结论进行分析，并撰写案例评析报告，内容包括:案件的简介、证据的认定（事实认定）、法律适用（实体法和程序法）以及最后的认定结论。毕业生在答辩的时候，必须带上复印的全部卷宗，以便备查，期间要求毕业生先介绍该案件的情况，并提出自己的处理意见以及事实与法律根据。答辩老师可以根据该案件的具体情况，从实体法和程序法的角度，对案件处理提出问题，要求学生回答自己是如何处理案件以及认定结论的事实与法律根据。答辩老师根据毕业生撰写的案例评析报告的质量和答辩的表现进行评分。[9]
四、开放教育法学本科毕业论文多元化制度设计
国家开放大学可以尝试毕业论文改革，既保留传统毕业论文，也采用其他形式。
（一）传统型毕业论文
论文的选题必须是法学专业范围，选题要结合自己的工作实际，切记题目不能过大，如在题目中出“中国”或是“我国”等字样，撰写的'论文能够解决生活或是工作中遇到的实际问题。学员论文选题尽量不要重复，最好一人一题。在论文的格式和学术规范上要严格要求学员，论文格式必须符合要求，字数不少于6000字。论文的复制比必须控制在规定范围之内。论文理论性方面的要求可以适当降低，论文的写作着重在于培养一种法律思维能力，重在理论与实践的有机结合。根据开放教育法学本科学生的工作性质和生活阅历，引导其选择能将工作经验、生活积累都运用起来的题目，以充分发挥社会经验丰富，动手能力强的优势，而避免了理论基础相对较薄弱的劣势，从而扬长避短，写出具备电大毕业论文特色的高质量论文。[10]
（二）调研报告
在课程教学过程中，辅导教师可以通过专题讨论、主题辩论、布置小论文等方式，引导学员将自己的工作实践同法学专业课程相给合，确定调研主题。教师要对学员的调研活动及调研报告的撰写进行指导，提高学员运用法学知识解决和分析实际问题的能力。调研报告原始材料应真实可信，调研内容应具有较强的典型性、实证性和时效性，调研材料能有效支持调研报告，调研报告能解决实际问题，在解决问题的过程中审视现有法学理论，研究报告有一定的指导意义。调研报告应格式规范，内容明确、资料充实、方法科学、结论可靠，字数不少于10000字。
（三）模拟审判
模拟审判是一项最综合、最全面的实践性环节，通过一个模拟法庭的组织与演练，可使参加的学生熟悉相关的诉讼程序、掌握所涉及的各种诉讼法律文书的写作，培养他们的组织能力、善辩能力及综合分析问题、解决问题的能力[11]。辅导教师带领学员去法院旁听，和学员共同确定模拟法庭选用案例，确定模拟法庭开庭计划，指导学员完成所有诉讼文书的撰写。模拟审判适用普通一审程序。模拟审判全过程的演示，不仅要求学生具有扎实的专业知识，更是对其组织能力、语言表达能力、写作能力的一次全面考核，而法律文书和判决书的撰写又可以检测学生对所学理论和法律条文的实际运用能力[6]。没有撰写法律文书的学员可以撰写审判总结上交。辅导教师根据学员在模拟审判过程中的表现及提交的诉讼文书和总结给学员打分，审判过程中的学员演示表现占总成绩的60%，提交的诉讼文书或是总结占总成绩的40%。
（四）发表论文
鼓励学员在读书期间撰写、发表论文，学校对公开发表论文的同学依期刊的不同级别给予一定的补助。公开发表的论文选题必须是在法学专业范围之内，作者所属单位必须是学员就读的学校。论文应符合学术规范，没有学术不端行为。学校对学员上交的发表过的论文进行成绩评定时要进行学术不端检测。论文应当观点明确、论证充分、方法科学、逻辑严密、层次清晰、结构合理。在南大核心期刊和北大核心期刊上的发表的论文只要达到4000字即可，在其它公开出版且有国际和国内刊号的刊物上发表的论文要达到6000字。在公开出版的论文集或其他公开出版的编著中发表，且字数在6000字以上的学术论文，应具备申请认定的资格。
（五）审判卷宗
在法院工作的学员或是参加法院实习的学员可以对本人审判或是参与过的案例进行归纳、汇总、分析和总结。要求学员提供完整的案件卷宗，卷宗及审结报告要符合格式要求，要对案件的基本经过、案件中证据的采信、法律的运用情况进行详细的描写，以不少于4000个字为宜。
（六）论文获奖
学员参加国家开放大学、省级法学团体或是教育行政主管部门组织的法学论文评比，获得奖项，获奖论文可以转化为毕业论文。获得一等奖，毕业论文可以定为优秀；获得二等奖，毕业论文可以定为良好；获得三等奖，毕业论文可以定为中等；获得优秀奖，毕业论文可以定为及格。以上毕业论文的形式，可以由学生自由选择，学生在入学后至毕业前任一时间段完成其中一项即可获得毕业论文学分。开放教育法学本科毕业论文改革是一个系统工程，涉及到教学计划、教学、考核等多个环节。每种毕业论文形式的认定和成绩的评定都需要制定严格的标准，工作量也比较大。但改革是必然趋势，是国家开放大学人才培养质量提升的重要手段。
就我国的民事行政诉讼检察监督来看，刑事侦查与诉讼得到充分的重视，反而是民事行政则被看轻。检察机关对民事行政的检察监督长期处于弱化地带。尤其是在当今社会各类诉讼井喷化的大背景之下，司法部门对民事行政的检察监督呈现无力应对状态，没有达到民事行政诉讼活动的需求。检察机关对民事行政诉讼的监督工作相较于刑事侦查普遍存在滞后现象。因此，建立一套独立的，专属于民事与行政诉讼的检察监督机制，十分迫切。
一、从规范现有体制着手，促进民事行政诉讼检察监督体制独立化发展
我国宪法将民事行政诉讼的检察监督工作交予检察机关，是其工作中的一项重要职责与职能。通过调解、审判，保证司法对诉讼双方公平，保证侦查过程无违法偏私行为发生。
就实践方面来讲，我国的检察机关在处理民事行政诉讼检察监督时，并未将民事与行政这两类实际区分开来。然而，无论是在监督的对象、方式和功能方面，二者均存在很大的区别，不可归为一类。从我国司法部门所受理的行政诉讼案件数据来看，在一年的时间内，发生数百起民事行政案件，而真正得到检察监督的，所占比例不到40%。这也就说明了我国现阶段检察监督部门在民事行政类诉讼案件上的过大负荷，加重检察监督机关工作量的同时，也导致一些民事行政诉讼案件无法真正受到检察和监督。再有，我国检察机关在民事诉讼案件的受理比重上要远大于行政诉讼案件，行政诉讼案件得不到足够的重视，也属于检察机关工作职能的缺失。而且，就本质上来讲，在处理民事诉讼案件时，检察院与法院之间存在固有矛盾，此种矛盾不利于民事诉讼案件监督机制的有效开展。因此，针对我国民事行政类案件的检察监督体制，必须将民事诉讼案件与行政诉讼案件区分开来，以促进其独立化的发展方向。
二、比较行政与民事案件的法定检察监督机制，促进独立化发展
在我国相关法律中有明文规定，人民检察院无论是对行政诉讼案件还是民事诉讼案件，都拥有同等的监督权力。且两种检察监督体制在细节上存有一定的差别。通过对不同监督体制的分析，将二者分开处理，是促进检察监督机制独立化发展的重要手段。
从监督对象上看，检察机关对行政诉讼的监督主要是以行政单位为监督对象，不对当事人进行监督活动，控诉双方在地位上存在一定差距；而民事诉讼的监督对象，是对包括当事人在内的检察监督，且对当事人和整个诉讼活动都要进行监督检察。由此可以看出，相对于民事诉讼，行政诉讼在监督对象上，具有权力更大、涉及更广、难度更高的特点。
从功能定位上看，检察机关对民事诉讼的监督功能主要体现在，针对行使司法过程和权力的法院审判进行监督；而在行政监督功能方面，则除了履行监督职能外，还具有在审判过程中，保障原告与被告皆具备的独立行使诉讼权益。而由于行政诉讼案件的复杂特点，就法律方面来讲，检察机关对行政诉讼案件的监督更需肩负监督和保障职责。检察机关的法律监督不仅在于对人民法院审判活动和当事人诉讼活动的监督，还在于通过这样一种监督机制，将检察权能和审判权能统一起来，即以司法权之权威形成对行政权的有效制约，进而实现对审判权和诉讼权的有力保障。
从监督方式上看，检察机关对民事诉讼和行政诉讼皆具有监督职责。在此过程中，检察机关可以以“抗诉”的形式来实行监督责任。就目前我国检察机关的抗诉而言，由于在行政诉讼案件方面，对检察机关行使抗诉权力上，对理由以及理由和理由之间的关系和适用范围都并未作出明确的规定，给检察机关就行政诉讼案件提起抗诉增添了难度，以致于检察机关常常运用民事诉讼案件的抗诉模式。从而造成在运用“抗诉”方式监督时，出现了形式混乱的局面。基于此，建立一套完善的行政案件“抗诉”模式，对促进检察机关工作效率和检察监督独立化发展而言，十分必要。同时，检察监督部门还应当注重于对新的监督方式的开发和创建，紧跟时代潮流，行使检察监督职能。
从诉讼原理上看，行政诉讼案件与民事诉案件存有本质上的差别。
二者在性质、特点以及运行原理上皆有不同。其中最本质的区别在于，民事法律关系的主体处于平等地位，而行政法律关系的主体地位则不具有平等属性，由此导致民事诉讼检察监督与行政诉讼检察监督具有不同的运行原理。其中，民事诉讼案件检察监督本质为，双方当事人在平等的诉讼身份下，行使民事诉讼活动；而行政诉讼案件首先在控诉双方的诉讼地位上就无法保障其平等地位。且行政诉讼案件的检察监督主要是对行政机关这个整体进行检察和监督，行政机关并不具有反诉讼的权益。
三、结论
我国检察机关在民事行政诉讼案件的检察和监督上，首先在法律上就有明显差异。然而检察机关却将二者放在了同一职能部门进行检察和监督活动。二者在监督对象、监督功能定位、监督方式和诉讼原理上皆存在不小的差异，从而易导致检察监督工作混乱的情形发生。
参考文献:
[1]潘威伟。行政诉讼检察监督与民事诉讼检察监督的比较研究[J]。法制与经济（下旬刊），2013，(12):115-116，118.
[2]白建云。民事行政诉讼违法行为调查中的几个问题[J]。中国检察官，2012，(5):74-74.DOI:10.3969/j.issn.1008-6676.2012.05.027.
[3]巩富文，田鹤城。民事行政检察监督关系论[J]。人民检察，2011，(6):26-30.
[4]邰桂艳。行政诉讼检察监督的异化[J]。湖北警官学院学报，2014，27(4):158-161.