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关键字：信托委托个人理财法律性质
信托制度源于英国中世纪的用益物权历经百年在英美法国家成熟成型，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产转移给受托人，受托人按照委托人的意愿以自己的名义为受益人的利益或特定目的，管理或处分财产的关系。[1]这就牵扯到三方当事人——委托人、受托人、受益人。大体来说，整个信托法就是在对三方进行权利义务的分配与经济利益的平衡。
信托制度与委托制度具有相似之处，首先两者都是通过委托行为而产生，其次都以信任为建立之基础。再次，两者均为诺成合同、双务合同。委托人和受托人既享有法律规定的权利，同时承担相应的义务。但是他们之间又存在着明显的区别。首先信托可以因合同、遗嘱等其他委托方式设立，而只能通过委托合同设立。其次信托中的受托人享有充分的权限处理信托事务，不受委托人或受益人肆意干涉，而只能根据委托人的授权进行活动，权利受限。再次，委托关系成立后双方当事人可以任意终止即委托人或者受托人可以随时解除委托合同。但信托关系成立后受托人不得随意辞任，受托人辞任须经委托人和受益人同意。信托存续具有稳定性和连贯性，不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力等缘故而终止，而这种情况下委托合同即行终止。[2]第四，信托中受托人是以自己名义处分信托财产并直接承担法律后果，而除特殊情况一般须以被人名义从事相关活动，行为的法律后果由本人承担。另外英美法中信托财产权须移转，所有权与受益权分离，而委托中财产所有权是不移转的，此为信托法引入国内最大的争议。
当前银行业的个人理财业务正遍地开花，然而多家银行在这项中间业务上却不同程度地面临“零收益”、“负收益”的困境。剔除金融领域的制度障碍，我们发现就连理论基础——理财业务的法律性质在不同文件中定性模糊甚至相冲突，一个制度的法律性质决定和影响着其所涉及的各方的权利义务，从而使其具有不同的风险特征和监管要求，“皮之不存，毛将焉附”，结合我国当前的法规政策找准“是什么”这一理论起点非常必要。
《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第9条规定：“综合理财服务，是指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动。在综合理财服务活动中，客户授权银行代表客户按照合同约定的投资方向和方式进行投资和资产管理，投资收益与风险由客户或客户与银行按照约定方式承担。”委托、授权、风险本人承担，这一规定就明确将银行与客户之间的法律关系定性为委托法律关系。后来银监会有关负责人在答记者问时表示“《办法》和《指引》明确界定了个人理财业务是建立在委托关系基础之上的银行业务”，[3]从而进一步支持了这种观点。但是《商业银行个人理财业务风险管理指引》第9条又规定“商业银行应当将银行资产与客户资产分开管理，明确相关部门及其工作人员在管理、调整客户资产方面的授权。对于可以由第三方托管的客户资产，应交由第三方托管。”强调了属于信托关系中很重要的财产独立性，与《信托法》第16条规定“信托财产与属于受托人所有的财产相区别不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分”相契合。
商业银行个人理财业务的口号“受人之托，代人理财”也从某种程度上表明了银行与客户之间的信托法律关系。但是还须针对个人理财业务进行相应分类具体分析，综合得出结论。
按照管理运用方式不同，可以分为理财顾问服务和综合理财服务，按照银行是否承诺保证收益可以分为保证收益理财计划和非保证收益理财计划，而根据《暂行管理办法》第13条“非保证收益理财计划可以分为保本浮动收益理财计划和非保本浮动收益理财计划。”
如前所述，《暂行管理办法》第9条对综合理财服务的理解是委托关系，而理财顾问服务则不同。银行从客户利益角度出发，利用自己在理财投资领域中的信息优势和理财经验，向特定的客户提供咨询的一种专门化和个性化服务。但银行不为客户做出具体决策，不管理和处分客户的资金，有权做出最终的投资决定的仍是客户本身，并承担由此产生的收益和风险，银行只有权获取一定的佣金收入。[4]这是典型的技术咨询合同，依合同法应属委托关系。
对于保证收益理财计划，因为“商业银行按照约定条件向客户承诺支付固定收益”，与银行储蓄存款保本并承诺利息的性质颇为相似，为防止引发银行借用这一理财业务变相高息揽储，恶性竞争，所以有必要将“固定收益”限制在相应的存款利息以下。虽然“其他投资收益由银行和客户按照合同约定分配，并共同承担相关投资风险的理财计划”，似乎表明本金之外的投资风险和收益共担共享，与单纯储蓄不同，但所占比重过小，此理财业务以保值为主要目的，所以依然应定性为借贷法律关系。
信托法上受托人仅对因“违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受损的”，须以自己财产补足信托财产。但保本浮动收益理财计划依然承诺保证本金支付，没有信托法上的条件限制，所以也无法解释为信托法律关系，只能作借贷关系解释为当。
但是非保本浮动收益理财计划就不同了，“商业银行根据约定条件和实际投资收益情况向客户支付收益，并不保证客户本金安全的理财计划”在该业务的实际运作中，客户将资金账户的管理权全部授予了银行，银行成为了名义上的所有人，自主管理和处分的权限很大，其与委托制度中，人必须严格按照委托授权的内容和范围来处理相关事务否则就构成无权或越权的规定存在很大不同。非保本浮动收益理财计划在以下三点上面符合信托关系特征：一是所有权与利益分离，二是信托财产独立，三是受托人只承担有限责任。所以将其解释为信托法律关系更为妥当，同时还能有效保护弱势地位的客户利益。
综上所述，在商业银行个人理财业务的法律性质上，立法规范本身就模棱两可，态度摇摆不定，开展的具体业务内容又大相径庭，很容易因为一个细节变动引致其法律性质的变化，所以有必要理顺目前纷繁的个人理财业务，以法律性质为起点探讨法律规制和监管措施。
参考文献：
《银行理财产品法律性质辨析》李勇
《银行个人理财业务监管法律制度研究》宋佩
《信托法论——中国信托市场发育发展的法律调整》吴弘贾希凌
关键词：信托 双重所有权 受益权
信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产转移给受托人，由受托人按照委托人的意愿，以受托人自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或处分的行为。“受人之托，代人理财”是信托的基本特性，根植于普通法与衡平法之间的信托制度可谓英美法系中最具特色的内容。然而信托制度所特有的“双重所有权”理论与大陆法系的“一物一权”理念难以兼容，使得信托制度在大陆法系国家的移植显得困难重重。以下仅对信托财产“双重所有权”来源及性质进行剖析，以期能对我国信托制度本土化有所裨益。
一、信托财产的“双重所有权”与独立性
（一）信托财产“双重所有权”溯源
从历史上来看，英国普通法与衡平法的分庭抗礼是“双重所有权”的产生的根本原因。
信托之前身为英国13世纪所流行的用益权，其目的是用以规避税赋以及规避英国封建法律对土地处分权的限制。具体操作模式是：甲将自己的财产转移给乙，为了丙的利益设立用益，乙享有普通法上的所有权，丙享有受益权。通过这种方式，甲可以逃避税负、突破财产赠与、遗赠之限制等，但同时他也必须承担失去财产的风险，因为乙已合法取得该财产的所有权。用益设计中的甲、乙、丙就是后来的信托制度中委托人、受托人和受益人的原型。
因此，由于用益制度规避法律的特性，它并不为普通法院所承认。受托人既已享有完全的所有权，在普通法上不对委托人承担任何法律义务，委托人和受托人之间纯粹是一种信任关系，委托人和受益人对受托人均无法律上的约束手段。仅从道义和良心上来讲，受托人负有将信托财产及其收益转让给受益人的义务，受益人有请求受托人交付信托财产及其收益的权利，然而，该种合同义务不能被普通法法院强制执行，于是人们转向衡平法，寻求大法官的救济。
衡平法是良心之法，即衡平法院法官在审理案件时以良心和公平公正为标准适用法律。但是，衡平法虽然可以纠正和弥补普通法的缺陷，却并不能否认普通法所承认的权利。“衡平法追随普通法”，衡平法只能在普通法之外给予受害人以救济。因此在信托制度中，衡平法在承认受托人对信托财产的所有权同时亦对其课加了为受益人利益所必须履行的义务，赋予了受益人对受托人以及对信托财产的权利。
至此，信托财产的“双重所有权”理论便显而易见：受托人享有名义上和法律上的信托财产所有权，对信托财产进行管领和处分，以所有权人身份与第三人进行交易。受益人享有实质上和最终的信托财产所有权，依据信托文件享受信托收益。信托财产的所有权与利益相分离，权利主体和利益主体相分离的基本原则充分体现了英美信托制度以及信托财产的本质特征，与大陆法系“一物一权”同一物上不能存在两个以上所有权的原理迥异。因此两大法系的理论冲突使得大陆法系国家引进信托制度面临巨大的理念冲击及制度设计的难题。
(二）对受托人和受益人“所有权”的分析
根据以上信托财产在普通法和衡平法上不同的“所有权”，我们难以在传统民法中找到一一对应的概念。英美法认为：受托人与受益人实际上以不同的方式都拥有该财产，或者更为精确地说，二者均不拥有罗马法上严格意义的所有权，而是各自在信托财产上拥有不同的利益。以下试用传统民法概念分析两种所有权。
（1）普通法上的所有权
大陆法系所有权权能分为占有、使用、收益、处分。第一，从外观上来看，受托人对信托财产进行占有、处分，但是不享有收益，“受托人不能从信托财产中获利”是信托制度的基本原则。第二，受托人对信托财产的权利一般限于信托期间内，而信托期间长短不仅受到信托文件的约束，还受到受益人意志的影响。根据经典判例Saunders v. Vautier (1841)确立的规则，一位受益人如果已经成年，具有行为能力并且一个人被授权享有信托利益，那么他有权终止信托，自己取得信托财产；信托有数位受益人的，只要每一位受益人都已成年，具有完全行为能力，并且集体地被授权享有全部信托利益，他们就可以全体一致共同决定终止信托，要求受托人将信托财产分配给他们。而所有权人占有自己财产的时间长短则取决于自己的意志。第三，信托终止，信托财产不属于受托人所有。我国《信托法》第五十四条规定：“信托终止的，信托财产归属于信托文件规定的人；信托文件未规定的，按下列顺序确定归属：（一）受益人或者其继承人；（二）委托人或者其继承人。”第五，如前所述，信托财产具有独立性，不能为受托人遗产继承、不能为受托人破产财产、受托人应分别管理等。《信托法》第十六条规定：“信托财产与属于受托人所有的财产相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。”第六，自我交易之禁止及在没有得到受益人完全同意的情况下，不得购买受益人的受益权益。《信托法》第二十八条规定：“受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外。受托人违反前款规定，造成信托财产损失的，应当承担赔偿责任。”
第七，受托人的处分权不能与所有权人的处分权相提并论，从处分方式上来看，受托人只能为法律上的处分，不能为物理处分。第八，受托人在法律上处分信托财产也受到了诸多限制。一方面，如果受托人违背信托文件或法律的规定处分信托财产，则将对受益人承担损害赔偿的责任；另一方面，根据衡平法赋予受益人的衡平法上的追踪权，受益人可通过行使追踪权撤销受托人的处分行为及追回信托财产。
从以上受托人的“普通法上的所有权”的内容可以看出，受托人的所有权与真正的大陆法系中的“所有权”概念相去甚远。受托人所拥有的“权利”毋宁说更像一种责任与义务，按照委托人的意愿为了受益人的利益对信托财产进行管理，收益归于受益人，信托结束财产归受益人或委托人并且受托人承担较高的忠诚、注意义务。此种“权利”其实非常类似于“国有企业经营权”，企业财产既为国家所有亦为企业所有，经营者负有善良管理人义务，违反规定擅自处分国有资产造成国有资产流失的，将被追究民事甚至刑事责任。
（2）衡平法上的所有权
首先，“衡平法上的所有权”表现为受益人对信托财产的受益权，受益人分割了所有权权能中的收益权能而不享有占有、使用、处分权能。
其次，受益人在一定条件下可以取得完全所有权。具体有以下两种情形：一是根据Saunders v. Vautier (1841)一案确立的规则，若委托人在信托文件中为受益人保留其对于信托财产享有绝对权利，则具有行为能力并对信托财产绝对享有权利的受益人有权指示受托人将信托财产转移给他从而终止信托；二是在信托文件没有对信托终止后信托财产的归属作出规定的情况下，由受益人享有信托财产最终的所有权。我国《信托法》第54条规定：“信托终止的，信托财产归属于信托文件规定的人；信托文件未规定的，按下列顺序确定归属：（一）受益人或者其继承人；（二）委托人或者其继承人。”
再次，在受托人违反信托目的处分信托财产时，“衡平法上的所有权”不仅表现为受益人对受托人的损害赔偿请求权还表现为受益人对信托财产的追及权，即衡平法上的追踪权。追踪权具有对世性，类似于大陆法系中所有权的追及效力，即物不论辗转流落于何人手中，受益人均可如同所有权人般追及至物之所在，行使所有权，甚至“不用管该财产是否已经经过了一系列的转换形式”，即物的存在形式在所不问，只要“财产所有人能够确认哪一财产是他的财产”，除非第三人为善意并且支付了相应对价。至此，从大陆法系观点来看，受益人的追踪权具有鲜明的物权特性。
最后，我国《信托法》还赋予了委托人、受益人更为广泛的权利。如委托人知情权、查阅、抄录、复制资料权（第20条）；要求受托人调整管理方法权（第21条）；解任或申请法院解任受托人权（第23条）；受益人信托受益权放弃权（第46条第1款）等等。
受益权的性质在英美法上亦有长久的争论。其核心问题为：受益人权利是否为财产性质的权利亦或单纯允诺性质的合同权利，即受益人的利益是为信托财产自身的物上利益亦或对于受托人衡平法上对人的请求权。前者类似于大陆法系物权的效力，具有对世性，后者类似于债权的效力，具有对人性。当前的通说认为，受益权是一种独特的权利，同时体现了对人权利和对物权利的特征，为包含这两类不同性质权利的混合体。也有学者认为最好将受益人的权利视为自成一类的权利，而不是试图将其归入不尽合适的分类。英美法对于受益权性质的探讨及成果对我国信托制度的构建颇有启示。
二、对完善我国信托制度的个人思考
（一）信托财产所有权应归受托人所有
我国的《信托法》回避了信托财产性质的问题，在这个重大问题上语焉不详。《信托法》第二条的表述是：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人利益或者特定目的，为管理或者处分的行为。”信托法所称“委托”是指委托还是指财产权的转让，学界始终存在争论。不少学者认为通过“委托”一词即可推知立法者的意图在于确认信托财产的所有权仍归属于委托人。若是按照“委托人说”，则信托与委托、合同无异，信托财产登记制度亦无存在必要。这与各国转移信托财产所有权的做法相异。
信托制度从早期的规避法律的目的发展至今，已经成为生机勃勃、灵活多变的现财手段。委托人倚重受托人的专业知识，实现资产的保值增值。同时还发展出没有特定受益人的公益信托、目的信托，信托业愈发达，其管理权能、受益权能与所有权的分离便愈加明显。将信托财产权归属于委托人不仅误解了信托制度的功能，也在实践中使得委托人干涉受托人的管理事务，不能实现信托的目的。
笔者认为，信托财产所有权应归属于受托人。纵观信托制度的发展史，普通法亦是将受托人视为唯一所有权人，衡平法再给予受益人救济。我们不妨也遵循这个思路，先确定所有权归属，再探讨委托人、受益人权利性质，让受托人享有信托财产所有权有以下几个理由。
第一，这样做能达到还原英美信托制度的效果。让受托人拥有信托财产的所有权，受益人享有受益权，实际上便达到英美固有的“双重所有权”的效果。第二，不危及和动摇中国现有的法律框架，民法上符合一物一权的原则，又能使信托法稳妥地运行。第三，便于受托人进行交易。如前所述，市场瞬息万变，机会稍纵即逝，如若受托人事事请示委托人，则信托制度活力无存。同时受托人拥有财产所有权，进行公示登记，便于相对人与之交易，维护交易安全与市场秩序。
至于对受托人的诸多限制，有学者认为：“受托人同时处于物权法律关系和债权法律关系之中。在债权法律关系中。受托人有义务按照信托文件(主要是信托合同)规定的目的行使自己的所有权；同时，在物权法律关系中，受托人仍然是信托财产的单一所有权人。他享有占有、使用、收益和处分的全部权能。我们不能因为受托人在行使所有权时要承担债法上的义务，就认为所有权不具有全部的权能”。也即是说，受托人在信托关系内部有所制约并不妨碍其对外行使所有权。
（二）受益人的权利是物权与管理权相结合的新型权利
英美法中由于缺少对所有权的单一概念，取而代之的是对财产权益的弹性组合，从法学理论上来看，的确难以分门别类，英美法学界对受益人权利的对人或对物的性质之争也经久不息。然而灵活多变的信托制度在现实中取得了飞速发展，出现了法人信托人以及离岸信托等现象。笔者认为，法律之树须植根于现实生活方能长青。当现有民法体系无法兼容新型权利时，不妨大胆对其进行突破，那种将受益人权利不是归为物权就是纳入债权的僵化思维不利于对权利人的保护和信托制度的发展。
大陆法系民法自继受罗马法以来自身也不断进行理论突破、创新。如罗马法上与人身密切相关的“法锁”般的债权债务关系发展到现代的契约理念，无过错责任的产生、所有权自由之限制、空间权的发展等等，都是民法对不断发展变化的现代社会的积极回应。从物权法上来看，传统的物权理论亦无法完全解释国有企业经营权、所有权保留买卖、让与担保、股权等新型权利。以股权为例，股东享有收益权及参与管理权，出资财产属于公司所有，但股东在符合法定条件下可以转让股份，取回资金。股权即是物权与管理权混合的新型权利。
受益人的权利也具有物权和管理权的特性，可以将受益权作为一种新型权利加以确认和保护。如前所述，受益人分割了所有权中的收益权能，对信托财产享有物上权利，如撤销权、追回权、信托财产最终归属权等，同时还享有不属于物权性质也不属于债权性质的管理权，如查阅摘抄账目权、信托终止权、强制受托人履行义务权、信托受益权放弃权等等。这些复合型的权利并不能为单纯的债权所包容，应该确认其物权和管理权的双重法律属性，并赋予其组合性权利内容。
综上所述，建议我国《信托法》明确信托财产所有权归受托人所有，突出信托财产权的转移，明确受益人依据受益权获取信托收益，用受益权的法律形式来强调和明确受益人的地位，确认其在信托法律关系中所应有的经济利益，从而，通过《信托法》的规范和调整，达到平衡受托人与受益人之间固有的利益冲突，稳定信托法律关系的正常秩序。
参考文献：
[1] F.H.Lawson and Bernard.The Law of Property (2nd ed.). Clarendon Press Oxford,1982.
[2]何宝玉。英国信托法原理与判例[M].北京：法律出版社，2001.
[3]谭振亭。信托法。[M].北京：中国政法大学出版社，2010.
[4]Denis Ong ,Trusts Law in Australia, The Federation Press(2nd ed.),2003 .
[5]张天民。失去衡平法的信托。[M].北京：中信出版社，2004.
[6]于海涌。论英美信托财产双重所有权在中国的本土化[J].现代法学，2010(5).
注释：
1 F.H.Lawson and Bernard .The Law of Property (2nd ed.). Clarendon Press Oxford,1982,§102.
2.何宝玉。英国信托法原理与判例[M].北京：法律出版社，2001.
3. 谭振亭。信托法。[M].北京：中国政法大学出版社，2010.
4. Denis Ong ,Trusts Law in Australia, The Federation Press(2nd ed.),2003 .
关键词： 商业信托/法律主体/地位
源于英国中世纪的信托，起初主要表现为规避当时某些不合理的法律规定所创设的用益（use）制度，信托的功能也大多表现为实现财产转移与管理。伴随着资本主义制度的出现与发展，主要在民事领域中应用的传统信托制度开始向商事领域拓展。在商事信托最为发达的美国，商事信托所掌握的财产占到信托财产的90%，商事信托在1994年年底所持有的信托财产大约有11．6万亿美元。伴随着商事信托被广泛应用，在美国对商业信托已有四代立法进行调整。（注：美国学者Sitkoff教授把商业信托法分成四代：第一代包括像马萨诸塞州《商业信托法》那样有较长时间的成文法；第二代包括1960年代制定的成文法；第三代包括在1980年代制定但在特拉华州《商业信托法》制定前的商业信托法；第四代包括1988年以来制定的特拉华州《商业信托法》及特拉华州式的商业信托法。（参见：Robert as"Uncorporation"：A Research Agenda[J]．University of Illinois Law Review，Vo．31，2005：38．））现在美国有多个州制定有成文法商业信托法（注：较有代表性的有康涅狄格州、特拉华州、马里兰州、新泽西州、内华达州、南达科他、怀俄明州以及弗吉尼亚州。（参见：Prefatory Note，Uniform Statutory Trust Entity Act，2009．）），并且大多采用了承认成文法商业信托法律主体地位的立法体例，可以说商业信托已成为金融领域中一种重要的商业组织形式。因为商事信托所独具的金融工具价值，使得它已与银行、证券、保险一起被列为现代金融的四大支柱之一。
随着制度间的相互借鉴与渗透，大陆法传统的国家也纷纷开始了对信托制度的吸收与移植。但对信托制度进行移植的日、韩、中等大陆法传统国家，真正的兴趣似乎还在于商事信托[1]。
在中国，证券投资基金、资产证券化的出现与发展，使信托在商事领域特别是金融领域中的应用越来越广泛，但是，商业信托在中国法律主体地位的缺失却成为了某些理论与实践问题的主要原因。因此，探索确定商业信托法律主体地位就具有重要的理论意义与现实价值。
一、商业信托的界定
（一）商业信托是商事信托的一种具体形式
在英美法系，商事信托是与无偿信托相对的一个概念。Langbein教授认为，商事信托（commercialtrust）指的是实施了议定交换的信托，与赠与转移的信托相对。Langbein教授把商事信托大致分成：养老金信托和投资信托，投资信托又包括共同基金、不动产投资信托、油汽特权信托、资产证券化等类型，信托契约法下的公司信托，监管服从信托（包括核报废信托、环境补救信托、破产信托、外国保险人信托和救济信托）[2]。
关键词： 商业信托/法律主体/地位
源于英国中世纪的信托，起初主要表现为规避当时某些不合理的法律规定所创设的用益（use）制度，信托的功能也大多表现为实现财产转移与管理。伴随着资本主义制度的出现与发展，主要在民事领域中应用的传统信托制度开始向商事领域拓展。在商事信托最为发达的美国，商事信托所掌握的财产占到信托财产的90%，商事信托在1994年年底所持有的信托财产大约有11．6万亿美元。伴随着商事信托被广泛应用，在美国对商业信托已有四代立法进行调整。（注：美国学者sitkoff教授把商业信托法分成四代：第一代包括像马萨诸塞州《商业信托法》那样有较长时间的成文法；第二代包括1960年代制定的成文法；第三代包括在1980年代制定但在特拉华州《商业信托法》制定前的商业信托法；第四代包括1988年以来制定的特拉华州《商业信托法》及特拉华州式的商业信托法。（参见：robert as"uncorporation"：a research agenda[j]．university of illinois law review，vo．31，2005：38．））现在美国有多个州制定有成文法商业信托法（注：较有代表性的有康涅狄格州、特拉华州、马里兰州、新泽西州、内华达州、南达科他、怀俄明州以及弗吉尼亚州。（参见：prefatory note，uniform statutory trust entity act，2009．）），并且大多采用了承认成文法商业信托法律主体地位的立法体例，可以说商业信托已成为金融领域中一种重要的商业组织形式。因为商事信托所独具的金融工具价值，使得它已与银行、证券、保险一起被列为现代金融的四大支柱之一。
随着制度间的相互借鉴与渗透，大陆法传统的国家也纷纷开始了对信托制度的吸收与移植。但对信托制度进行移植的日、韩、中等大陆法传统国家，真正的兴趣似乎还在于商事信托[1]。
在中国，证券投资基金、资产证券化的出现与发展，使信托在商事领域特别是金融领域中的应用越来越广泛，但是，商业信托在中国法律主体地位的缺失却成为了某些理论与实践问题的主要原因。因此，探索确定商业信托法律主体地位就具有重要的理论意义与现实价值。
一、商业信托的界定
（一）商业信托是商事信托的一种具体形式
在英美法系，商事信托是与无偿信托相对的一个概念。langbein教授认为，商事信托（commercialtrust）指的是实施了议定交换的信托，与赠与转移的信托相对。langbein教授把商事信托大致分成：养老金信托和投资信托，投资信托又包括共同基金、不动产投资信托、油汽特权信托、资产证券化等类型，信托契约法下的公司信托，监管服从信托（包括核报废信托、环境补救信托、破产信托、外国保险人信托和救济信托）[2]。
另外一位学者steven l．schwarcz教授也是从这一角度来界定商事信托的。他指出，在无偿信托（gratuitous trust）中，把财产转移到信托的一方（委托人，settlor）不收取补偿。与此不同，商事信托中的委托人，通常是公司或金融机构。它总是在财产转移时收取钱款。商事信托中的委托人还会保留剩余利益，以便委托人在商事信托结束时获得剩余信托财产的权利。因此，商事信托是诉诸信托形式为其商业优势服务的议定交换[3]。schwarcz教授把商事信托分为用于特殊目的载体的信托、用于分散借贷风险的信托、总投资信托公司、商业信托、信托合约（trust indentures）、信托契约（deeds of trust）、共同基金、不动产投资信托（reits）、金融资产证券化投资信托（fasits）等类型[4]。
还有其他学者从其他角度对商事信托作了分类。plank教授从组织性角度把商事信托分成了两类。一种是传统信
托用于商事目的，不过，plank也指出传统信托的受托人也可以从事某些商事活动，在传统信托与商业信托之间很难划清界限；另一种是组织起来从事商业活动的商业信托（businesstrust）[5]。
从上述三位学者对商事信托的分类来看，前两位教授是以有偿性作为基本标准来界定商事信托的。委托人转移财产时取得相应对价的是商事信托，委托人无偿转移财产时为无偿信托，尽管两位教授对商事信托具体表现形式的列举上存在一些差异。plank教授对商事信托作了类型化的界分，把商事信托分成了用于商事目的的传统信托和商业信托。综合三位学者对商事信托的界定与分类，基本上可以确定的是，商业信托是涵摄在商事信托下的一个种类。
sitkoff教授根据商业信托设立的依据把商业信托划分成普通法商业信托（common law businesstrust）和成文法商业信托（statutory business trust）。普通法商业信托，也称“马州信托”，是在19世纪和20世纪采用作为与公司相竞争的商业组织形式被采用，而成文法商业信托则是指依照成文法设立的实体。成文法商业信托不仅具有相当的灵活性，而且更重要的是它解决了罩在普通法商业信托上面的有限责任与不一致的司法承认问题。sitkoff教授认为，商业信托法的目的就是完善并取代普通法商业信托，并且成文法商业信托已经在实践中开始取代普通法商业信托[6]。可以看出，两种商业信托的设立依据虽然不同，且后者有取代前者的趋势，但是两者都是被作为商业组织形式而加以利用的。
在包括中国在内的大陆法传统国家，商事信托是与民事信托并列的信托类型。在中国，对如何划分商事信托与民事信托有三种观点：目的说、行为说及身份说。目的说认为，为了个人或家庭目的之信托为民事信托，为企业经营等商事目的之信托为商事信托；行为说以受托人的行为是否具有营业性而将信托划分成民事信托及商事信托；身份说则以受托人是否专门以信托为业作为标准划分民事信托与商事信托。在民事信托几无发育的情况下，大陆法系的学者对商事信托与民事信托的区分，相对于美国学者对商事信托的界定，只能说具有学理上意义。其次，因为没有相应的信托文化背景，商事信托在我国《信托法》中的名称是营业信托，把我国的营业信托归类到较为宽泛的商事信托问题不大，但要把它定性为美国学者所说的商业信托，则勉为其难。因为在中国，不管是在理论上还是实践中，几无把信托作为一种商业组织形式加以利用的尝试。
（二）商业信托在司法领域中的界定
美国联邦最高法院对商业信托的界定是：一种根据信托文件条款把财产转移给受托人的安排，该财产应为了持有由受托人发行的表明对财产受益权划分份额的可转让证书之人的利益而持有或管理。（注：hecht v．malley，265 u．s．144（1924）．）在state street trust company＆others v．johnl．hall＆others案中对商业信托也进行了类似的界定：它是通过信托声明建立的商事组织，多年来在这个国家已被承认为经营业务的普通与合法方式，籍此财产转移给受托人持有，并由受托人为了受益人管理财产，受益人有时可能持有受托人所签发的证明其在信托财产上受益权益的可转让股份。（注：state street trust company＆others v．john l．hall＆others311 mass．299；1942 mass．）
在其他的判例中，对商业信托的界定，法院发展出了更加详尽的判断标准。
根据美国《破产法》109（a）的规定，只有“人（person）”才能成为债务人。101（41）所界定的人包括“公司”，101（9）（a）（v）所界定的公司包括“商业信托”。因此，根据《破产法》规定，商业信托实体可以成为债务人。大多数法院认为，联邦法根据破产法以债务人的适格来确定一个信托是否是商业信托。因为《破产法》中的公司定义包括“商业信托”，于是，一些法院认为，如果信托实体具有了公司的特征则为“商业信托”。几家法院使用在morrissey v．commissioner一案中确定的6要素测试法来确定一个实体是否是《国内税法典》中的“商业信托”。根据该案，一个信托实体如果具有下列特征则是“商业信托”：（1）商业功能；（2）财产所有权为受托人持有；（3）集中管理；（4）存续的持续性；（5）利益的可转移性；（6）有限责任。而另外有些法院则认为，“非商业信托”与“商业信托”的基本区别是商
业信托是基于盈利目的的商业或商事活动而创建的，而“非商业信托”的目的则为了保护并保持信托财产。法院在in re eagle trust一案中，结合其他法院运用的要素，认为商业信托的主要特征为：（1）建立信托的主要目的是进行商业或商事交易活动；（2）信托是由一群投资者建立，投资者向企业出资并期望对其投资获得回报；（3）信托是根据州法创建的；（4）在信托中的受益权益可以自由转让。还有的法院认为，认定一个信托是否符合“商业信托”必须建立在所涉信托的特定事实分析上，并且“探查应当集中于信托文件和所有事实，而不能只关注信托是否从事商业活动。”在in re of eastern air lines，inc．一案中，第二巡回法院认为，根据《破产法》，在结构金融交易中创建的信托，不是可以获得救济的“商业信托”。创建信托是为了向投资者发行信托凭证并用销售信托凭证所得来购买东部航空的部分飞机。购买的飞机接下来又租给东部航空，以换取必须支付未偿还凭证的租金数量。第二巡回法院认为，创建信托的目的不是去盈利而只是对凭证持有人向东部航空的贷款的偿还进行担保。法院进一步认为，信托的设立不是商事交易，而且受托人的所有的商业活动只不过是与信托保护凭证持有者利益的惟一责任相一致[7]。
从美国法院对商业信托的界定来看，可以非常明显地看出，它是以商业组织的标准来衡量一个信托是不是商业信托的。
综合学术界与司法界对商业信托的界定，本文认为，商业信托是商事信托的一种具体形式，在本质上，有偿性是商业信托与传统信托的根本区别；在形式上，组织性是商业信托与传统信托的根本差异。
二、商业信托的商事组织法律特征
虽然商业信托是传统信托在现代经济社会的一种延伸与进化，然而，商业信托毕竟是对传统信托的超越，它在商事活动广泛应用过程中逐渐形成了传统信托所不具备的法律特征。
（一）商业信托的有偿性
商业信托作为传统信托从民事领域向商事领域中的一种延伸，它只保留了传统信托的形式与架构特征。传统信托视为“上帝的礼物”，在英美法系，信托法曾作为赠与法的一个分支在法学院被讲授。传统信托基于财产的无偿转移形成了委托人、受托人与受益人三方关系架构，现代商业信托中虽然也存在三方关系架构，但是三方关系的形成基础却不再是财产的无偿转移，而是建立在有偿性的基础上。
langbein与schwarcz两位教授从委托人（settlers）转移财产的有偿性来界定商事信托。委托人转移财产设立信托不再像传统信托一样无偿转移财产，而是以收取对价的方式来转移财产。因此，作为商事信托的一种，商业信托已从传统信托的无偿设立走向了有偿设立。
其次，在传统信托中，受益人取得信托利益是不用支付任何对价的。但在商业信托如共同基金、资产证券化信托等形式中，受益人在信托中的受益权并不是基于委托人的指定而无偿取得，而是基于某种形式的有偿交换取得受益权。因此，从受益人的角度来看，受益权不再是“上帝的礼物”，而是一种受益权的交易。
再次，在传统信托中，受托人的产生是基于委托人的指定，受托人的身份彰显着一种荣誉，受托人履行其职责是无偿的，如lord hardwicke lc所说，信托是“信誉上的、基于受托人的名誉和良知的一种责任，此种责任的承担与经济利益的考量无关。”（注：ayliffe v．murray（1740）2atk 58．）而在商业信托中，受托人多是以信托为业，要为其履行职责收取费用。因此，从受托人的角度来看，信托已与荣誉无关，受托人的劳动已成为可用货币计算的商品。
基本上，向来的信托制度已从中世纪无偿的信托，转变成有偿信托的现代性信托[8]。有偿性是以商业信托为代表的现代信托的一个重要法律特征。在商业信托中，三方当事人的地位确定都是通过某种形式的经济交换实现的，有偿性不是单纯地表现在委托人有偿转让信托财产这一方面上。
（二）商业信托的组织性
从传统信托向商业信托的转化过程中，后者所逐渐具有的组织性也成为区别于前者的重要法律特征。
商业信托的组织性首先表现在它的受益人群体性特征上。传统信托的受益人是基于委托人的指定产生的，虽然受益人的
人数可以是复数，但受益人因基于受托人指定这一事实而特定化了。而在商业信托中，商业信托发行信托受益凭证，受益人基于盈利性目的认购受益凭证，这样受益人具有了非特定化的群体性特征。商事组织成员基于盈利的商事性目的而联结起来的非特定化的群体性是公司等商事组织的重要特征。
受托人专业化是商业信托的组织性另一重要表现。在传统信托中，受托人大都由个人担任受托人，凭借其个人的信誉和能力以实现信托目的。在商业信托中，受托人则多是由以信托为业的机构来担任的，如银行的信托部门或专门的信托公司等，商业信托已经实现经理人的专业化和专职化。
（三）商业信托的财产独立性
在英美法系传统信托中，信托财产是通过“双重所有权”的架构来解决信托财产的归属与管理问题。受托人享有信托财产的普通法上的所有权，受益人享有信托财产衡平法上的所有权，信托实质上就是委托人、受托人与受益人三方基于信托财产所形成的财产关系。而在引进信托制度的大陆法系国家，信托财产因为大陆法系奉行的“一物一权”的绝对所有权制度而确定不了所有权的归属。信托在商事领域中愈来愈多的应用使其主体特征日渐明显，但是商业信托在制度构造上还是保留了传统信托的精华。信托财产的独立性便是其中之一。
信托财产的独立性是指，信托一旦有效设立，信托财产就独立于委托人、受托人以及受益人的自有财产，委托人、受托人与受益人的债权人不得主张以信托财产进行偿债。与公司、合伙与个人独资企业相比较，就财产独立性而言，信托财产的独立性高于合伙与个人独资企业财产的独立性，而与公司财产的独立性有较大的相似性。
从以上三点来看，信托完全具备了商事组织的主要法律特征。如同有的学者所指出的那样，信托获得法律人格，是一个法律政策和价值判断问题，只要法律认可，没有不可突破的理论障碍[9]。因此，商业信托法律主体地位的确立说到底已在理论上不存在无法克服的障碍，而主要是取决于一个国家立法的政策选择问题。
三、商业信托的法律主体地位
（一）美国商业信托法律主体地位的确定
在美国，传统意义上的信托，不会像公司一样取得法人的主体资格。在morrison v．lennett一案中，法院认为，在针对信托和受托人的诉讼中，除非是商业信托，信托不是可诉的法律实体。（注：616 n．e．2d 92，94（mass 1993）．）在理论界中，有学者认为，在普通法中，信托与信托财产都不是法人[10]。按照英国法律，信托从来不被视为法人[3]（p327）。可见，在英美两国，传统信托不具有法律主体资格是不争的事实。商事信托法律主体资格的获得体现了法律制度对于现实生活的回应。
作为商事信托的一种重要类型，商业信托在许多方面已取得法律主体资格。当然，商业信托取得法律主体资格也有一个渐进的过程。以马萨诸塞州为例，在1885年ricker v．american loan＆trustco．中，马萨诸塞州最高法院认为，该案中要被视为信托的实际上是合伙。法院说，在公司与合伙中间没有过渡的中间组织形式。然而，在1890年，州最高法院在mayo v．moritz一案中确定商业信托是独立于合伙组织的一个实体。在1913年的williamsv．inhabitants of milton中，商业信托被确认为独立的实体。但是该案的判决并没有得到全面的认可，马萨诸塞州《商业信托法》及法院并不承认商业信托在所有目的上都是一个法律实体[11]。马萨诸塞州不仅在判例方面首先承认了商业信托的法律实体地位，而且在成文领域也是首开确认商业信托法律主体地位的先河。马萨诸塞州《1909年商业信托法》规定受托人必须向规定的注册官提交信托证书副本，商业信托自此有了登记的商事名称；《1916年商业信托法》规定，商业信托可以同公司一样因债务、义务与责任等被起诉，并且其财产可以和公司财产一样予以扣押、保全和执行，该法确定了商业信托的诉讼主体资格；该州现行的《商业信托成文法》规定，受托人可以商业信托的登记名称和印鉴进行商事交易，商业信托的交易主体地位由此得以确立[12]。
美国的联邦制政治体制使得各州有权各自进行信托立法，由于吸引投资及司法管辖权方面的竞争等原因，各州在规范商业信托方面纷纷制定成文法，这就为商业信托法律地位的完全确立提供了有利条件。作为一种法律实体，商业信托在商业活动中使用开始增加，有些
州制定了成文法承认了商业信托开始的法律主体地位，并规范其经营活动。明尼苏达州《1961年商业信托法》明确了商业信托的法律责任主体地位。1988年特拉华州制定了全面商业信托法，规定了作为法人的成文法商业信托的创建，在1996年，康涅狄格州实施了一部与特拉华州非常相似的成文法。其他州因为税收及其他目的承认商业信托是独立的实体。正如plank所概括的那样，与传统信托不同，商业信托被设计成法人，就像公司、合伙或有限责任公司，并在很多情形下被视为法人。像公司和合伙一样，商业信托已经发展成为一个独立于组成人员（如商业信托的受托人和商业信托的受益人）的法律存在。商业信托以自己的名义起诉，应诉，或转移财产，尽管有时它可以受托人的名义来采取这些行动。重要的是，商业信托根据《国内税法典》的规定可以成为债务人，而传统信托则不能成为债务人。因为其商业活动，商业信托可为其行为承担直接责任，并且受托人可以避免为信托行为承担责任。[6]（p260－263）成文法商业信托的责任主体地位的确定，使得受益人、受托人在成文法商业信托中的有限责任地位得以确定。
在美国法律界，把商事信托组织视为一种商事组织也成为一种主流观点。在美国法律研究院通过并颁布的《公司治理原则：分析与建议》中，其商业组织的定义是“从事商业活动的任何形式的组织（但不包括政府机构或其执行机关），包括公司、合伙或者其他任何形式的联合体、独资企业或者任何形式的信托或财团。”[13]《信托法重述（第三版）》也越来越倾向于为某些目的把信托组织看成法人，在普通法和成文法的概念与术语中已暗然地承认信托组织是法律实体，包括信托财产以及相应的受托人与受益人之间的信托关系[14]。
商业信托在成文法上主体地位的确定意味着它也会像公司、合伙等商事主体一样，其设立、存续及解散等行为都会有相应的实体规范及程序规范进行调整。虽然各州的具体规定存在差异，但是也有很多的共同点。一般来说，设立成文法信托需向各州的注册官员提交信托证书进行注册，信托证书会包含相应的信托条款，包括成文法信托的名称，受托人的名称与地址等内容，经设立审查后，符合条件的则成立成文法商业信托。之后，成文法商业信托在存续过程中还会进行变更登记或注销登记等相应的登记。
（二）中国商业信托法律主体地位的缺失
首先，我国商业信托成为商事组织在立法上缺少逻辑基础。我国《信托法》的第2条规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。立法从“行为”这一角度来界定信托，从逻辑上就推演不出信托成为商事组织形式的可能性，因为商事组织的逻辑起点在于组织成员间的关系。与我国立法从行为角度界定信托不同，美国的信托法重述则把信托界定为“与财产有关的信义关系，是由于创制这种关系的意愿表示而产生，并将对财产持有所有权的人（受托人）置于为了第三方受益人的利益而处置财产的义务之下。”把信托界定为与财产有关的信义关系，为信托成为商事组织并进而获得相应的法律主体地位清除了逻辑上的障碍。
其次，从立法及司法实践来看，大陆法系国家通常不把信托视为独立的法律主体，而是委托人—受托人—受益人之间的一组复杂的法律关系。[15]商事组织基本上不包含信托这种形式。在中国，商事信托不具有法律主体地位是显而易见的，但是，立法中对信托的规制并不比具有法律主体地位的商业组织少，仅以《金融机构信贷资产证券化监督管理办法》为例，受托机构在发行资产支持证券时需要向银监会提交的文件就达11种之多。
四、确立中国商业信托法律主体地位的理论及实践意义
（一）中国商业信托存在的理论与实践问题
特殊目的信托和证券投资基金是我国商业信托的两种主要表现形式。就特殊目的信托来说，在美国，如果特殊目的载体采用信托形式，发起人将以证券化资产移到一个特殊目的信托，并由此特殊目的信托发行资产证券出售给投资人，虽然特殊目的信托是存在于纸上的发行人，但它在证券化的很多环节上是法律所承认的主体。在我国，特殊目的信托在证券化中的应用完全是一种纸上工具，立法上不承认其法律主体地位；再加上信托传统与文化的缺失，无论是从理论层面对特殊目的信托的界定，还是实践层面对特殊目的信托的应用，都存在着不少的偏差。
在理论界，有学者认为，特殊目的信托是一个已经存在的信托公司，只不过要针对某个具体的证券化交
易另行拟定信托契约[16]。无论是对信托还是对特殊目的信托的界定，都不能把信托公司等同于信托或特殊目的信托。信托公司是以信托为业的企业法人，它在信托关系中是受托人，不管它在信托中有多重要的地位，信托公司也不能等同于它在其中执行受托人职能的信托本身。如果把特殊目的信托等同于信托公司的话，推演出来的结果是信托是法人，因为信托公司是具有法人资格的；其次，如果把信托公司等同于特殊目的信托，那么对于特殊目的信托的规制就等同于对信托公司的规制，但立法中对特殊目的信托的规制不是仅仅限于对信托公司的规制的。
学者伍治良曾在两篇文章中从实证的角度就特定目的信托在金融资产证券化中存在的问题作了分析。他通过分析指出，由于对特定目的信托的性质、设立原则缺乏理论上的正确认识，在证券化方案对特定目的信托的成立时间上，两个文件中的规定相互矛盾[17]，在证券化过程中，发起人在设立特定目的信托时要求受托人支付对价的也是有违法律的[18]。
在大众对信托的本质、功能没有全面深入理解的情况下，对资产证券化中应用的特殊目的信托在立法中连基本的界定都没有，并且又不承认其法律主体地位，这无疑会对商业信托将来越来越广泛的应用造成不必要的障碍，也是引起理论上分歧的原因之一。
（二）确定商事信托法律主体地位的理论及实践意义
在我们的经济生活中之所以出现商事组织，主要原因是需要通过人的集合与资本的集合等组织规范以解决个人在商事活动中所面临的资本不足、经营能力欠缺、经营时间的短期性等问题。公司的法人格在大陆法系的确定并从理论上从“拟制说”过渡到“实在说”，“传统商业组织如合伙、有限合伙和公司等形式之间的区别只能通过历史而不是通过逻辑来解释”[19]。一般而言，商业组织在法律上得到承认是内生的诱致性的制度变迁的产物。但是商业信托在我国的产生与应用则基本上是自上而下的强制性制度变迁的产物，随着我国资本市场的发展，商业信托在证券投资基金和资产证券化领域中的应用会越来越多，养老保险、医疗保险也将更多采用信托形式。在这种发展趋势下，再无视商业信托的法律主体地位恐怕是不合时宜了。
确定商业信托的法律主体地位，宏观地说，可以丰富我国的商业组织类型，完善商业组织体系；微观地看，它有助于解决我国信托移植过程中的许多理论与实践难题。
1．确定商事信托的法律主体地位有助于解决信托财产所有权的难题
包括我国在内的大陆法系国家在引进信托制度时一个难以解决的理论问题就是信托财产的所有权问题。信托制度是成长于普通法系的“精灵”，是一种内生的、诱致性的制度变迁产物，而信托制度移植到大陆法系传统的国家，在普通法系中信托的双重所有权架构却面临着物权法领域中“一物一权”这种绝对所有权观念的障碍。很多大陆法系国家对信托财产只在法律上规定其独立性而对其归属则显得有些顾左右而言其他，使信托财产成为一种“无主财产”。
如果赋予商事信托法律主体地位，则可以顺理成章地规定商事信托享有信托财产的所有权，受托人享有信托财产的经营管理权，受益人享有受益权。这样信托财产的所有权问题则可以得到解决，信托架构下受托人与受益人的权利配置会获得更多的制度空间。商事信托理论的自足性与商事信托实践上的合理性会得到更多法理上的支持。
2．确定商事信托的法律主体地位是确定受托人有限责任的基础
在美国，受托人的有限责任是通过确定商业信托的法律责任主体而确定的。在1935年的dolbenv．gleason案中，马萨诸塞州最高法院在判决中指出，“信托是以可证明的信托宣言创立的，它不能自己行事……受托人不能作为信托的人，只能作为信托的具体表现，这样缔结的合同是他个人合同，并且负有个人责任，除非特别约定他不承担个人责任。”（注：dolben v．gleason，292，mass．511．转引自：刘正峰．美国商业信托法研究[m]．北京：中国政法大学出版社，2009：64．）由此可以看出，受托人在对信托财产的经营管理中承担无限责任，他可能会因为其经营管理行为而遭受破产的风险。随着成文法商业信托法律主体地位特别是责任主体地位的确立，受托人的有限责任才得以确定。如明尼苏达州《1961年商业信托法》第2条规定：“受益权益股份所有人、受益人、股东，或受托人对此前此后组建的商业信托的债务，不承担个人责任。”《特拉华州法定信托法》第3条（b
）规定：“除非信托文件另有规定，受托人对以该身份行事的行为对法定信托和受益人以外的任何人不承担个人责任。”受托人及受益人在商业信托中的有限责任的确定是商业信托法律责任主体地位确立的结果。
我国《信托法》规定，受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担；我国台湾地区的“信托法”第30条规定，受托人因信托行为对受益人所负担之债务，仅于信托财产限度内履行责任。这种规定实际上是确定了受托人的有限责任。这种立法体例实际上是经不起仔细推敲的，信托在不被视为独立的法律主体和责任主体的情况下，受托人承担有限责任一则没有法理依据；二来不利于相对人的债权保护，有违交易公平原则。因此，确立商事信托的法律主体地位和责任主体地位是受托人承担有限责任的逻辑前提。
3．确立商业信托的法律主体地位有利于信托在经济生活中的发展与利用
首先，确立商业信托的法律主体地位，通过商事登记与注册等程序，可以强化商业信托是独立于委托人、受托人和受益人的法律存在这一理念，有助于消除把信托公司等同于信托这种错误认识，有利于没有信托传统的大陆法国家与地区的民众更容易地接受信托与理解信托。
其次，商业信托的法律主体地位一旦得以确立，在充分吸收信托机理的基础上，作为一种商业组织形式，商业信托所具备的信托财产独立性、受托人与受益人的有限责任与信托内部治理机制的灵活性势必会在金融理财领域中得到更加广泛的应用，也会在实际的运行中因为企业注册登记等公示性程序的存在而避免商业信托在设立上及运营中的任意性。
再次，作为一种制度存在的企业，可以降低交易成本。科斯早在1937年就指出，企业是对市场的部分替代，这种替代在一定程度上可以降低包括信息费用在内的交易费用[20]。既然作为制度存在的企业有这种经济上的效用，在法律上确认商业信托的法律主体地位就会使商业信托的作用更加显性化和固定化。
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论文关键词 信托原理 信托法 商业信托
一、英美法系信托理论的渊源
不得不承认，英国历史悠久的用益（use）是现代信托制度的祖先，在习惯法上，注入了英美国家信托制度的灵魂。
用益通说从拉丁文ad pus转换而来，即“为某人利益”（on behalf of， for the benefit of ）之意。A将其封地公示让与（feoffment）B （feofee to use），依明示或默示方式使B为C之利益（to the use of C）管理该土地之制度，称用益。十三世纪到十五世纪是用益初始形态的阶段。由于当时封建领主土地分封制规定从国王到领主再到下层佃农等等的多层分封，每一层的分封过程中，下一级都必须向上一级缴纳租税及服劳役，土地所有人死亡时，还必须缴纳巨额遗产税，继承人直到成年，才能从领主手中拿回土地（right of wardship），土地所有人死亡且无嗣者，土地回归领主所有。为回避这些领主的附属权利（feudal incident），当时在习惯法上便流行通过将土地虚假地让与他人，使他人替自己管理土地、并将产出收益交付受益人的做法。
二、英美信托制度的原理
虽然教科书上对英美信托制度有各种大同小异的定义，但是笔者认为，鉴于英美法系是判例法，而信托又经历了上述从习惯法到成文法、由普通法和衡平法共同调整的过程，并不存在统一而确定的定义，信托概念则是通过几个世纪在法院中逐渐演变发展而成，所以相对更容易通过案例和判决来说明问题。
1959年Green V. Russell案中，大法官Romer L J.确认了Cohen J.在Re Marshall’s Will Trust（1945）中定义，该定义也在英国信托领域的权威学者David J. Hayton的教科书中成为最广为接受的信托概念：
“信托是一项衡平法义务，约束一个人（称为受托人）为了一些人（称为受益人，受托人可能是其中之一）的利益处理它所控制的财产（称为信托财产），任何一位受益人都可以强制实施这项义务。”
这个判决首先明确了信托义务的性质是衡平法上的，通过上述多次强调，这点被提出的合理性似乎已经不难理解。第二，明确了信托是强制性的，本来在普通法范畴内，信托代表财产的转让，受益人没有权利在普通法庭上请求任何权利，但后来的衡平法院基于公正原则（He who seeks equity must do equity）确认了信托的强制力，所以信托义务的强制力是衡平法院所保障的。第三，明确了信托必须立于“目的”，衡平法院不重过程、形式，而重意图（equity looks at the intent rather than the form），所以鉴于衡平法如上所述的渊源，信托的核心也就在于目的（deed）的确立。进而又通过多个案例，法院确立了信托成立所需的三个要素：信托目地的确定（certainty of intention）；信托财产的确定（certainty of subject matter）；信托受益人的确定（certainty of object）。此处碍于篇幅，不再赘述。
在正式设立信托之前，委托人是完全所有人（absolute owner），同时享有普通法意义上的所有权和衡平法意义上的所有权。此外委托人一旦以某种方式表明了信托的意图，信托即告成立。在1936年的Re Bowden一案树立了判例，在对该案原告当年所设立的信托是否成立时，法官认为即便当时意图设立信托的当事人对该信托财产尚不具有权利，然而她在其后长达四十年的时间内（其中某个时刻她成为了该财产的合法权利人）一直按照当时的信托约定进行，即表明了一个委托人应当被她的承诺（promise）所限制，从而达到信托成立的效果。类似的案例可见：Re Adlard； Re Burton’s settlements。Re Bowden一案除此之外还树立了对委托人的另一个重要原则——即信托一旦成立，委托人就失去了信托财产上的所有权利，不管是普通法上的还是衡平法上的。
设立信托之后，受托人承担着管理和控制信托财产的责任，但只能是为了受益人的利益。受托人是信托的代表，拥有普通法上的所有权（legal title），信托财产必须被交付给受托人，同时又独立于受托人本身的固有财产（patrimony），从而区别于完全所有人。正因为其拥有如此大的权力，所以对其设定了严格的责任。该责任即下文的受信任责任，故在此就不再赘述案例。
受益人拥有信托财产的衡平法所有权。由于受益人的权力是衡平法范围内的，所以才不能被大陆法系国家直接纳入本国法制系统中。上一节在讨论两大法系的物权视角时就已经分析了在财产法/物权法角度，受益权和其信托财产的特殊性，既不能纳入对人权，也不能纳入对世权/对物权，很难被抽象理论所统一概括，这也奠定了无论在哪个法系的国家，信托利益的归属都成长于法庭判决的基础。
（一）受托人的受信任责任原则（fiduciary duty principle）
要让大陆法系能够成功引入信托制度，必须先理解受益权的性质，也即，要合理化受托人对受益人的责任性质。这里就重点诠释英美法系的受托人的受信任责任原则。
大法官Megarry J根据Saunders V. Vautier一案中定下的原则（doctrine），对信托的改变作出以下评论：
如果一项信托的受益人均适格且同意对信托进行改变或终止，则根据Saunders V. Vautier一案的原则，该等受益人可自行处理此信托财产；因在衡平法上，该财产属于受益人。然而若出现受益人是婴儿或胎儿或不确定人等，则法庭将无固有管辖权或其他管辖权去确认该等变化。
可见受益人基于衡平权利，对受托人享有权利，而这项权利对应受托人这方被Millett LJ.在Frame v Smith （1987）一案中定义为受信任责任，该定义至今沿用最广：
受信任责任人的定义是，该人承担责任，代表他人或为他人在某种情形下处理某件事情，该情形导致一项信托或信任的成立。受信任责任人独特的责任是其忠诚义务。受益人有权享有其受托人唯一的忠诚义务。主要责任将包括多个方面。受信任责任人必须以良好信念行事；必不可从其信托中获利；必不可将其自己置于与受益人利益相冲突的境地；未经受益人同意之前，必不可为自己的利益或为第三人的利益行事。
（二）全权信托模式下受益人的请求权——信托受益权的性质
在此就必须分析合同与信托之间的区别。合同的实质是双方协商的内容必须得到对价（consideration）的支持，且合同是严格对人的，只有当事人才可以申请救济，而信托不需要对价，就可以强制实施，信托也不必要是协商的结果。可见设置在合同下位的受益权和信托下位的受益权有着明显的不同——衡平法下的受益人的受益权是法庭具有固有管辖权的，受益人的权利一旦受到侵犯，随时有资格诉诸法庭，请求救济，而合同下的受益权则是第三人权利，原理上本不存在对合同权利的请求权。
然而，大陆法系的合同法已经允许第三方受益人强制执行合同，在德国取决于债权人在合同中对此项权利是否有保留，否则由法院根据合同的情形及目的予以确定；在法国，则取决于第三人是否已经接受合同给予他的权利。无论如何，在大陆法系国家，第三方受益合同事实上替代了相当主要的信托功能。
（三）全权信托模式下委托人与受托人之间的矛盾——信托财产的性质
在全权信托的对外关系中，受托人是权利所有人，可以进行任何处分。在信托关系内部，受托人必须根据信托合同的约定行使处分权。这样就产生受托人享有的法律上的权利超过信托目的允许他行为范围的矛盾。这种矛盾导致了委托人和第三人利益之间的冲突。受托人拥有对信托财产过多的权利，导致受托人一旦滥用权利，委托人就可能面临信托财产由第三人取得的危险。
以上利益冲突导致的法律问题是，限制受托人的内部约定可以在多大程度上作为权利转让的限制对抗第三人。该问题突出地表现在受托人破产、受托人的债权人申请强制执行信托财产和受托人滥用权利的情况中。
对此，德国学术界提出了三个观点，即侵权行为请求权、类推适用权滥用理论和信托权物权性。
侵权行为请求权之说得到了一定的判例支持（联邦最高法院，NJW 1968，1471，Nr.2；JZ 1968，791）。委托人可以根据侵权法请求第三人返还所得，但前提条件是第三人必须明知受托人的行为是违反信托义务而故意签订合同。这就意味着，在第三人知道合同对方当事人是受托人的情况下，应当知道而不知道对方行为是违反合同约定的，也可以取得信托财产。由此可见，侵权法对委托人的保护是很有限的。
类推适用权滥用理论基于类推的解释，将信托的违反解释为滥用权，鉴于德国法本来就对信托的性质有多种认定，所以这个说法也可以适用。在实践中，其主要加强了对委托人的保护。根据德国法院判例，在权滥用的情况下，只要第三人应当知道人滥用权的，第三人无权向被人主张基于人权利滥用而成立的法律关系（联邦最高法院，NJW 1966，1911）。根据该原则，在信托法律关系中，第三人是否知道受托人违反信托义务并不重要，只要第三人应当知道，委托人就可以根据《民法典》第346条要求恢复原状。
最后，信托权物权论是最受争议的，笔者认为其实这就是给衡平法所有权换了个名字，跟大陆法系的物权法定原则冲突，借鉴性不大。