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上诉人:________________________ (写明姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业或者工作单位和职务、住址)
被上诉人:_______________________(写明姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业或者工作单位和职务、住址)
(如果一审原告、被告都不服判决,提起上诉,则都列为上诉人)
上诉人因________一案(写明一审判决或者裁定书所列的案由),不服________人民法院_____年_____月_____日( )字第号判决(或者裁定),现提出上诉。
上诉请求:
(写明要求上诉审法院解决的事由,如撤销原判,重新判决等)
____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ 上诉理由:
(写明一审判决或者裁定不正确的事实根据和法律依据)
____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________
________人民法院
附:本上诉书副本____份
上诉人:__________
____年____月____日
原告:吴XX、女、汉族、初中、现年34岁,住崇州市怀远镇枫崇村七组。身份证号码:
被告:马XX、男、汉族、32岁,住崇州市怀远镇枫崇村七组。身份证号码:
诉讼请求:
一、请求法院判决离婚;
二、本案诉讼费由被告全额承担。
事实理由为下:
原被告于一九九八年四月三十日登记结婚,组织家庭,婚后夫妻尚能相处。于当年八月生有一子吴X杰,(原名:马X)现在已经10岁,随母亲生活。
二零零二年起,原被告一起到成都市金牛区天回镇红星村一组租房搞建材生意(房主人:钟XX)生意比较顺利,原告守门市,被告负责进货。外勤,因此经营了四年以后,有一 定的。积蓄,有固定资金、流动资金近十万元。并购买川A-MF990奥拓小车一部。二零零六年三月外出,将小车开走,并将货款带走。(出走情况见村镇两级证明)。从二零零六三月至今已两年有余,未予原告联系,被告未尽夫妻责任,未对婚生子女尽到抚养责任,属于遗弃行为。原、被告的夫妻关系早已是死亡的婚姻关系,为此请求法院依法判决离婚。 共同财产有砖木结构2间半,因儿子吴X杰才10岁。只能有原告抚养,因此房子只能由原告母-子居住、所有。被告带走的小车、财
产,原告保留对被告的结蒜权利。
以上是事情起诉:请人民法院支持原告的诉讼请求。
崇州市人民法院
起诉人:吴
XX 二零零八年四月十六日
诉人:x科技发展()有限公司
住所:xx市丰台区丰管路1x号x号楼xB(园区)
法定代表人:丁 职务:总经理
委托代理人:胡,xx市律师事务所律师
委托代理人:刘,刘律师事务所律师
电话:
上诉人:丁,男,1xx2年12月4日出生,汉族,x科技发展()有限公司法定代表人,住xx省xx市xx大街号1x号楼x单元号
电话:
上诉人:刘,男,1xx2年4月3x日出生,汉族,x科技发展()有限公司工程师,住xx市xx区娄x路x弄x号x室
电话:
原审被告:王,男,1xx3年12月x日出生,汉族,x科技发展()有限公司工程师,住xx市xx区园南里3楼1门号
被上诉人:铝业有限公司
住所地:xx省x市xx区号
法定代表人:丁,职务:铝业有限公司总经理
上诉人不服xx省慈溪市人民法院x4年作出的(x2)甬慈商初字第15x4号民事判决书,现提起上诉。
上诉请求:
1.请求撤销原审判决,依法改判,驳回被上诉人的诉讼请求;
2.本案诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由:
一、原审决对相关证据的认定明显偏袒被上诉人
对被上诉人提交的证据A4中的绝大部分认定错误。庭审中上诉人对被上诉人的份证据与本案无关的进行了分类质证 ,而判决书只是排除了其中11份证据(见判决书42页),而对另外份证据则称:“被告方持有异议,但均示举证证明其异议成立,本院对其余的报表予以认定。”该认定将被上诉人的虚假证据当合法有效证据认定,并称上诉人没有证据证明异议成立,籍以支持其不合理的诉求,该认定不尊重事实,故意偏袒被上诉人。在庭审中我们向法庭提交的质证意见,白纸黑字俱在,该判决却视而不见,对上诉人的证据、质证意见要么回避,要么否定。而对被上诉人提交的证据除第一部分被法院排除外,其余一律认定,有违司法公正。判决书对下述证据认定均不成立。
1、被上诉人伪造的22份维修记录签名,负责人均非本人所写。这部分伪造他人签名主要是许社祥、方振、周敏的签字均非本人所签。用被上诉人提交的相同的当事人签字对照一目了然(详见质证意见)。对这些非本人签字的维修记录,被上诉人代理人当庭已承认代签的事实,不可思议的是判决书42页上数x行称:“本院对其与日报予以认定”,如果负责人在现场,由他人代签名字是不可思议的。请问,作为法院采信的证据,没有当事人签名,由他人伪造签名的证据能是合法有效证据吗?我们的异议难道不能成立吗?第三部分属于正常的维修保养内容,共13份。如对测厚仪进行维护校正,窗口膜清洗,压力传感器接线松动,更换传感器,油冷机泵的泵连接器损耗件等。这些均属于正常的维修保养范围,且有的小故障却是经上诉人技术人员电话指导,及时予以排除(详见质证意见)。对于这些正常的维修保养的记录,怎么能作为质量问题的证据予以确认呢?对稍懂机械常识的人,一看便知,请问异议又怎么不能成立呢?被上诉人出示的第四部分属于维护保养不当造成的故障,不属于产品质量问题,这部分证据有22份。且这部分证据中的有些故障是上诉人已安排技术人员及时予以排除了。另外,判决书为给被上诉人维修日报表的非周敏本人签字提供依据,确认被上诉人A5工资清单,证明周敏在x2年12月与原告存在劳动关系,但是维修日报表周敏签字的时间是x2年2月份,用x2年12月份的劳动关系确认2月份的签名实属荒唐。
综上,原审判决无视客观事实,颠倒是非,将被上诉人出示的伪证或不构成设备质量问题的证据当做合法证据予以采信,对上诉人的正确的无懈可击的质证意见以不成立为由,一否了之。
二、原审判决对鉴定组组成人员及资格能力、鉴定报告的结论认定错误。
(一)对鉴定人员资质和能力认定错误。
1、对出入境检疫检验鉴定所从业期限认定错误。该所法人证书有效期自x1年x月x日至x2年3月31日,在法人证书已超期无效的情况下所从事的司法鉴定违反相关法律规定,所作结论不能作为证据采信。然而该判决却称“延至x3年3月31日有效、后再次延至x4年3月31日有效。”但是在庭审中上诉人并未看见相关延期的法人证书。其所为延至之说不知从何而来。
2、对邱玉森玉森的资格认定错误。对邱玉森的职称资格问题,该判决称:本案鉴定组成员邱玉森玉森具有工程师资格;并且没有提出以和回避申请。这更让人匪夷所思。在开始鉴定协调会上我方代理律师就对鉴定人员的资格提出过质询,本案庭审人员无一人在场,如何得出未提异议的认定。在鉴定结论出来之后,上诉人先后书面两次提出质疑。在庭审质证过程中,我方代理人询问邱玉森玉森为何只有一个企业内部颁发的工程师职称证书,而不是具有公信力的国家人事部门或者国家职称评定部门颁发的职称证书?邱玉森玉森承认是企业评定的职称,没有司法鉴定执业证。我方要求对资格的合法性作出解释,邱玉森只说在本单位承认,并称在书面答复意见中一并答复,但此次书面说明无一字答复。邱玉森玉森不仅不是国家认可的工程师,也无软件系统的知识和能力,更无《司法鉴定执业证书》。邱玉森作为鉴定组成员,在出庭接受质证时一问三不知。一个企业内部评定的工程师如何能参司法鉴定并出具司法鉴定意见?该次鉴定报告,邱玉森不仅作为组织者而且作为专家签署鉴定报告的,鉴定报告包含这个外行人的意见是不可思议的。而该判决却称没有提出回避申请,作为法院按照诉讼程序规定,人民法院亦应当对鉴定人员是否具有专业资格进行审查,不符合法律规定的鉴定意见能有效吗?即使当事人不提异议和回避,鉴定报告经质证和质询发现错误,还能作为证据采信吗?邱玉森玉森作为该次鉴定组成员参与鉴定的行为违反了司法部《司法鉴定人员管理办法》(x5第号令)第三条:“本办法所称的司法鉴定人是指运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的人员。司法鉴定人应当具备本办法规定的条件,经省级司法行政机关审核登记,取得《司法鉴定人执业证》,按照登记的司法鉴定执业类别,从事司法鉴定业务”。同时也违反了《民事诉讼法》第七十六条关于聘请鉴定资格鉴定人之规定,邱玉森玉森根本不具有司法鉴定资格。该判决已经不顾法律常识了。
3鉴定组成员均不具有本案软件系统鉴定能力。除邱玉森外两名成员不是合格的电子软件系统方面的专家,一位是搞机械的,一位是机电工程师,既然是系统鉴定,那么鉴定组成人员为什么没有系统鉴定专家,其鉴定结论明显不具有证明力。 在鉴定人员接受法庭质证时,邱玉森某代表鉴定组对被鉴定软、硬件系统的一般概念、原理、都不能做出回答,连系统硬件哪些属于机械方面属于电子、软件等都不能回答,一问三不知,另一位鉴定人员亓凌也未能就相关鉴定报告的科学性、客观性做出合理的解释,第三位鉴定人员朱开济未到庭接受质询。然而该判决却认为具有鉴定能力能力,真是匪夷所思。
(二)判决对鉴定结论分析与认定错误
1、判决对鉴定方法存在重大缺陷,缺少必要的检材视而不见。本案争议的不是硬件系统,而是软件系统,但是在做鉴定时没有对系统数据进行解剖并作未鉴定的内容,在上诉人再三强调下,只是拷贝了该系统,但原告以商业秘密为由不同意纳入鉴定范围,专家组也不同意上诉人的请求。鉴定组没有将拷贝的系统数据报表纳入鉴定范围,是违反电子行业鉴定规范的行为,其鉴定报告带有明显的倾向性。在庭审过程中,经上诉人再三要求对软件系统的恢复,该系统记载的生产数据证明上诉人提供的系统不存在质量问题,系统数据报表是系统对于轧制数据的真实记录,也是技术合同中规定的在判定系统性能指标的依据。原告对于轧制卷数据记录存疑,法院以此理由否认被告提供的计算机存储的记录报告的数据统计记录报告,这已证明轧机一直在正常生产的关键证据,并认为数据记录和鉴定结论不一致以鉴定为准;对于存疑问题应该委托专业机构进行鉴定,验证证据的真实性和有效性。但是判决却对系统恢复的数据不予认可,称一切以鉴定结论为准。
2、原审判决对鉴定报告的分析结论是错误的。
(1)关于“铝箔精轧机测厚仪温度补偿缺陷,漂移问题”:
这里涉及BS值,也是本问题的焦点,就该问题作如下释义:A:线性化(厚度)初始化值的值乘以这个参数(BS)得出实际测量值。测厚仪系统维护说明书第x页:规定BS值上下限为—,设定的BS值直接导致线性化(厚度)初始化值(标准值)与实际测量值(称重仪)之间出现偏差。鉴定报告仅有称重仪、测厚仪和标准值,未标明BS值,直接导致鉴定报告出现以上数据错误。在被上诉人提供的证据中也显示BS值的作用(设备维修日报表x12,x12x5可佐证BS值的作用),通过修改标准值或BS值消除偏差,达到所需产品厚度。在庭审现场上诉人请司法鉴定人对此作出解释,而鉴定人对此BS值根本不知道,对鉴定设备的如何正常使用不了解,从而得出错误结论。
原审法院仅以被上诉人技术人员的操作全程在上诉人的监督下进行,就不予采信上述意见是不符合事实的。事实是上述人提出了设定要求而未被鉴定组采纳。同时按照计划在鉴定过程中是全程摄像的,而摄像的影像数据在鉴定结束后封存交由鉴定组而后转交给法院,在庭审过程中该份证据却意外消失,原审法院对此证据在判决书中只字未提。通过修改标准值或BS值消除偏差,就能达到所需产品厚度,因鉴定时操作人员没有修改BS值,鉴定人员也不懂这方面的操作原理,将操作人员不正确输入参数问题当成质量问题,出现有违常识性的严重错误,上诉人技术人员在场,但操作人员不听修改参数建议。严格讲,这是鉴定人员的责任,但该判决却将未修改参数责任推给上诉人,请问鉴定人员是干什么的?更为核心的是如果通过调整参数能解决产品厚度问题,那就不是质量问题,而是操作问题,此判决错误显而易见。
(2)、关于“板型自动调节功能、喷淋效果及弯辊自动控制问题”
a.鉴定报告所述控制系统波动幅度在系统设定的±1xI范围以内,符合技术规格书(Px5)表格±12I的范围标准。完全属于正常生产。鉴定机构应依据鉴定材料(技术规格书)做出结论,而非凭空臆造。不知司法鉴定人为何作出分析“板型变化较大,板型自动调节功能以及喷淋效果相对迟缓滞后”。在庭审现场鉴定人接受上诉人询问时,却答复并未作出正确答复,与鉴定书分析自相矛盾。
原审法院仅以“这两个现象可以同时存在”就认定此部分鉴定报告内容显然是错误的。因为“板型变化较大,板型自动调节功能以及喷淋效果相对迟缓滞后”明确表明是鉴定组的分析而非对现象的客观描述。原审法院连现象与分析说明都未能明确,如何作出正确公正的认定。
b、“弯辊自动控制在普通规格生产中可以自动投入,但是在生产双零的产品时,弯辊不能正常投入自动,容易造成断带”的描述与鉴定书Px第11行至14行的现场操作描述不符,现场操作并没有投入弯辊自动功能,鉴定人如何得出造成断带的结论。另升速时操作不当、来料、轧辊磨削工艺不规范、冷却剂轧制油配方不正确、轧制工艺参数超过设备规定的正常运行范围,均是引起断带原因。鉴定人现场描述与鉴定分析自相矛盾。
原审法院仅以“弯辊不能正常投入自动,容易造成断带”是鉴定机构的一种判断,就不予采信上诉人的上述质证意见显然是错误的。鉴定组为专业技术人员,所谓的判断应建立在客观、真实的现象基础之上,而不是建立在没有事实基础的主观臆断之上。原审法院采信如此主观臆断鉴定报告,怎能作出公正、客观的判决?
(3) 关于鉴定标的物的系统功能问题
a、“在鉴定标的物调试过程中,上诉人方对AGC速度辅助回路功能、压力辅助回路功能和产品优化功能均进行了调试,系统功能页面显示有该类按键,但是该类功能均需要在手动操作开机正常运行后进入完全轧制状态下才能投入使用,”开机当然需要手动,其中AGC速度辅助回路功能、压力辅助回路功能与规格书第1x、1x、1x页描述的定义,并无歧义,从而证明司法鉴定人做出的分析是错误的。
原审法院仅以结合鉴定记录就不采信上诉人上述质证意见错误的,因为鉴定记录根本就未显示该部分内容的记录。
b、司法鉴定人认为该类功能“只能通过产品检验确认”,而司法鉴定人在随后的鉴定书中内容没有显示任何有关该类功能的“产品检验确认”。
原审法院未就此项质证意见作出任何回应。
c、关于所谓张力优化功能、速度优化功能、目标优化功能,上诉人在鉴定过程中就对鉴定书第x页第x点括号内的内容不认同,在技术规格书中根本没有关于上述功能的任何描述。“类似于”的表述从未提起过,而是鉴定组的主观臆断,因此此项鉴定分析是错误的。
原审法院仅以鉴定组根据鉴定实际灵活作出判断,未损害上诉人利益为由就不予采信上诉人质证意见是错误的。因鉴定报告应为严谨的、科学的且鉴定依据为为技术规格书,作为专业技术人员不可能出现如此随意的结论,足见鉴定组组成人员的非专业性。
d、关于“铝箔冷轧机”部分:①偏心补偿功能 ;描述为有功能键,但是未安装,无法测试;不应得出该系统没有此功能的结论。②自动升速及停车功能,③辊缝辅助回路功能,该两项功能均不在上诉人的技术规格书供货范围内。
技术规格书为鉴定依据之一,原审法院脱离鉴定依据就不予采信上述质证意见是错误的。
(4)关于“鉴定标的物运行速度、稳定性以及自动化程度的描述。”
a、自动厚度控制功能在手动启动加速,满足大于穿带速度,厚度偏差小于±1x%之内,系统自行投入厚度自动控制;大于穿带速度系统自动投入喷淋及倾斜自动功能,弯辊自动功能由用户手动投入,这与鉴定书第x页最后一行所描述鉴定现场记录喷淋自动、倾斜自动、AGC自动陆续投入是一致的。但与司法鉴定人的分析不符,证明鉴定分析是错误的。
b、鉴定报告认为标的物必须要手动状态下运行稳定才能投入自动的分析与第x页最后一行的鉴定现场操作记录描述不符。
原审法院以“这个结论是依据鉴定的整个过程对标的物的表现作整体判断”为由,而事实上喷淋及倾斜自动功能,弯辊自动功能的描述只有在第x页最后一行涉及,原审法院明显是在偷换概念。
c、鉴定报告认为鉴定标的物不具备自动调速功能,根据技术规格书P1x的描述(速度厚度控制通过调节速度控制厚度,已经具备自动调速功能;速度回路通过自动调节速度帮助AGC达到稳定的厚度控制,同时尽量提升速度以提高产量)应为在投入自动的情况下有自动调速功能。因此此项鉴定分析是错误的。
作为鉴定依据技术规格书,鉴定组根本未予以阅读且未将技术规格书作为鉴定依据,而是将自己的非专业理解作为鉴定依据,可见鉴定组成员的非专业性,原审法院将此部分非专业鉴定内容予以采信,明显有偏袒之嫌。
d.原审法院关于鉴定书的鉴定意见的认定是错误的。
技术规格书明确设备性能验收合格的必要条件,应达到规格书第55、5x、5x、页中要求的过程、厚度、版型测量、入口材料、轧辊、驱动系统、操作手等标准,存在多因一果的关系,鉴定前该设备达到上述要求方能进行鉴定。鉴定现场上诉人多次提出异议,而鉴定组置之不理,该鉴定报告没有就上述要求做任何记录,脱离实际,违背科学,所得结论是错误的。
3、一审法院脱离鉴定依据,以鉴定组的鉴定计划取代鉴定依据的认定显然是错误的。
a、在鉴定书第1x页倒数第x行的分析说明中,鉴定报告认为测厚系统设计存在缺陷或测厚仪存在质量问题,而在鉴定意见中则变成测厚系统存在质量问题,将两种可能性分析变为一种确定性结论。分析与结论存在矛盾。
原审法院未对此项质证意见作出任何提及。
b、测厚仪与测厚系统从专业角度来说是是同一概念,通常叫测厚仪。合同及技术规格书上描述的是测厚仪,从未出现测厚系统之概念,而鉴定报告却将其区别对待,由此可证明司法鉴定人对此项事务并不专业。
原审法院却以不会引起歧义为由不采信上述意见显然是偷换概念,上诉人认为的是鉴定人员不具备专业知识,鉴定报告不严谨科学。
c、所谓“导致产品厚度偏差超标的依据为鉴定书第x页,倒数第x行开始的测试结果,而事实上根据技术规格书第x4页及维护说明书第x页关于测厚仪的使用描述,设定标准值需按照测厚仪使用要求准确输入标准值及BS值,该部分见前面论述。
原审法院认定与事实不符。事实上上诉人在鉴定过程中根本没有得到允许进行调试。
d、鉴定报告认为“鉴定标的物不具备偏心补偿功能”,而事实上该功能的开关没有安装,在三方确认该设备电器机械部分的技术要求中已明确没有该功能(铝箔轧机),同时通过验收,已在前面陈述。偏心补偿功能不应为鉴定内容。原审法院抛开三方确认的内容而将该功能纳入鉴定显然与事实不符。
E、所谓鉴定标的物的自动化程度不高,运行速度与轧机设计速度(铝箔中精轧机1m/min,冷轧机1m/min)相比,产能受到较大限制,导致生产效率相对于同行系统偏低。这里涉及专业知识,即轧制的运行速度是由轧制工艺决定的,不是轧机的机械设计最高速度。鉴定报告中所描述的速度是轧制工艺允许的在这一厚度值所达到的最高速度,是正常的。而鉴定报告将轧机设计速度和实际轧制工艺速度混为一谈是错误的,表明鉴定人员缺乏基本专业知识。事实上,技术规格书中(Px4)只规定了最低速度即3m/min,鉴定报告所描述的速度符合技术规格书要求。鉴定报告描述的铝箔中精轧机1m/min,冷轧机1m/min非依据鉴定材料得出,与委托内容不符,只是将被上诉人所述作为鉴定依据,有失公正立场,无任何依据。
原审法院认定鉴定标的物最高运行速度与轧机运行速度差距过大,产能受到较大限制是对鉴定标的物缺乏了解,不具备专业知识所做的主观认定,是违反科学原理的。
f、鉴定意见所述鉴定标的物铝箔冷轧机系统改造后无法满足最终目标1um产品的要求,使设备实际使用功能受限。在庭审现场,鉴定人接受上诉人询问时答复鉴定人只是做一个客观描述,并未作出是由于被上诉人系统导致的分析和结论。这与鉴定书的鉴定意见自相矛盾。
原审法院对此部分鉴定内容的认定,未能充分认识到鉴定标的物产品的要求是多因一果,无法满足最总目标1um产品的要求,并不是诉争系统单方面确定的。
g、鉴定意见不具备偏心补偿功能,部分辅助功能和技术规格书描述存在歧义,与规格书不符。在前述中已做相关质证,因此鉴定意见是错误的。
该部分质证意见原审法院在判决书中未有任何提及。
鉴定报告中提及的“铝箔冷轧机”在合同书中和技术规格书中根本就不存在。
原审法院在判决书中对此质证意见不以为然,显然反映出原审法院对此鉴定报告没有存在着科学、谨慎、客观的态度。
4、原审法院关于鉴定内容及鉴定材料的认定是错误的。
根据《司法鉴定程序通则》第十二条的规定,本次司法鉴定委托人为xx省慈溪市人民法院而非本案的原告,因此委托鉴定的内容根据委托人的《委托鉴定内容》而非原告的现场递交的《质量鉴定详细说明》,此份报告书已完全脱离了委托人的鉴定内容,且该说明仅为原告单方提供,不能作为鉴定依据。被告在鉴定现场就该说明多次提出异议,鉴定报告仍然出现该说明,有失公允。请司法鉴定人对此作出解释。司法鉴定人当庭答复是接到申请人即原告提交的质量鉴定详细说明而自行将该说明作为鉴定内容及鉴定材料,充分证明了此份鉴定书超出了委托人委托的鉴定内容。
原审法院在判决书中声称是其将《质量鉴定详细说明》作为附件交由鉴定机构,而事实上上诉人在收到的《鉴定委托书》中根本未看到此份说明,在鉴定过程的首日,是被上诉人将该说明才首次交由鉴定组,鉴定组临时才将该说明复印交由上诉人。在庭审过程中,鉴定组曾明确表示在鉴定过程首日前未收到该份说明。不知原审法院此行为是何意图?
综上所述,即使鉴定结论成立,也不能成为解除合同依据。自动化程度不高不属于解除合同的条件,不是解除条件。双方签订的合同约定:如卖方系统导致其所控制的买方的某一设备无法正常生产,并且卖方在规定时间内无法进行补救,买方有权提出解除合同”
而上诉人对提供的原件系统不但能正常生产,而且是可以补救的,判决解除合同的理由根本就不能成立。但是原审法院对上诉人的正确意见拒不采纳,明显的公平正义的司法审判原则。
二、原审判决解除合同存在严重错误。
该判决称:“讼争系统经鉴定机构鉴定存在质量问题,导致产能受限,生产效率低下。多次维修后,系统依旧存在质量问题……讼争系统的故障实际已不能通过原被告双方自行解决,故合同约定的解除条件已经成就,原告有权解除冷轧机、中轧机的系统的买卖合同,被告应当返回相应的货款(判决书x5页)”该认定存在如下错误:
1、原告诉请解除合同没有通知被告违反法律规定。《合同法》第x3条第二款规定,当事人可以约定一方解除合同的条件,解除合同的条件成熟时,解除权人可以解除合同,第xx条:“当事人依照本法第x3条第二款、第x4条规定主张解除合同的,应当通知对方,合同自通知到达时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或仲裁结构确认解除合同的效力。”最高人民法院关于解除合同的司法解除第24条:“当事人没有约定异议期间,在解除合同通知到达之日起三个月之后才向人民法院起诉的,人民法院不予支持。”根据以上法律规定,解除合同的前置程序是预先通知,而原告没有预先通知被告,就直接诉至法院请求解除合同,遗憾的是该判决书竟称“本院认为原告起诉至法院,法院将起诉状、证据副本等相关法律文书送达被告方,视为通知解除合同”(判决书x5—页),这岂止是无视上述法律规定,将诉讼行为视为通知,简直是在造法。如果将起诉行为等同通知行为,那么最高院的 “……在解除合同通知到达之日起三个月之后才向人民法院起诉的,人民法院不予支持”的司法解释的就无法理解了。
2、解除合同的条件不成就
判决对质保期的认定错误。判决称即便被告提交的验收时间真实,根据该4份验收报告推算也晚于原告向法院提交诉状的时间(判决页)。原被告双方签订的3套轧机的测厚仪、板形议AGC/AFC软硬件系统经被告验收合格,三套软件系统按合同规定在x年x月23日开始计到x2年2月23日质保期结束,原告也支付了相应的货款。在合同主要条款已履行完毕。该判决认定未超过质保期认定显系错误。从司法实践看,对买卖设备正常使用长达一年之久再解除合同实属罕见,是明显的地方保护主义。
3、该判决认定合同目的不能实现,没有事实和证据支持
(1)、原告使用被告的设备生产铝板带材、箔材产品月生产量达15吨,已有照片和原告在法院鉴定时的录音、视频录像和和现场鉴定时的两部录像都可证实不仅仅能生产15吨,而是原告生产副总明确说是因订货关系不能满负荷生产。原告在司法鉴定后向法庭提交了一组生产的电子数据,清楚的显示月产量达到15吨,合格率高达%。这次经过对系统软件的恢复,按法院的要求抽检证明1x5xmm铝箔精轧机月产量达15吨,合格率为x5%以上。1x5x铝带材冷轧机月产量高达2531吨,合格率均在x5%以上(见附件)。完全达到了设计要求,也达到了原告法人代表在法庭上所称的月生产计划。没有出现软件系统不能控制某以设备正常生产的情况。解除合同的理由没有证据支持。
4.该判决回避原告诉请的赖以解除合同的几个理由,判非所诉。
按照审判常识,法院审理案件,应围绕当事人的诉由去审理案件。鉴定范围也要围绕诉由去鉴定,超出此范围属于判非所诉。如,
(1)通讯故障;(2)关于lechler(莱克勒)喷射阀故障问题;(3) 所谓“测厚仪厚功能缺陷问题实施严重不符。(4)关于轧机生产过程中突然出现卸荷问题。判决都采取了回避了的态度,大谈特谈鉴定书所谓的鉴定结论,完全游离了被上诉人的诉请理由做出了错误的裁判。
三、判决被上诉人在诉讼中超期变更诉讼请求违反法定程序
原审法院在庭审已经进行到法庭辩论阶段时被上诉人变更诉讼请求予以准许是错误的。被上诉人在第三次开庭已进入法庭辩论阶段后,向法庭提交了变更诉讼请求申请书,法院也做了送达,但是该变更诉讼请求超过了举证期间,违反了最高人民法院《证据规则》第34条第3款:当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的应当在举证期限届满前提出,为此,上诉人已提出了书面意见。不可思议的是,判决书却称“重新指定价格期限内变更诉请,未超过法定期限”,重新指定价格举证是单项举证,不能取代证据规则的3x天的举证期限,该判决将价格举证期限嫁接到变更诉求上,是张冠李戴,故意偏袒被上诉人。更为重要的是,此次开庭法院也未就变更诉讼请求部分进行审理,就经行做出了全部解除合同的判决,实属胡判乱断!
四、原审判决存在判决漏判、错判等问题
1、判决书主文第三项判令原告返还给x公司设备,那么请问设备已经不是新设备,是否应该恢复原状。按合同法xx条2款之规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失”。在我们的法庭辩论、代理意见中都明确指出,解除合同的法律后果是双向的,要求恢复原状。然而判决书,判令返还的是已使用一年的旧设备,而设备款却是全额返还,这不显失公平吗?
2、原审判决称:被告未就使用费问题提出反诉,双方也就使用费的问题提供任何证据,本案中对使用费问题不予处理,被告可另行主张。这是不能成立的。(1)上诉人当庭提出解除合同要赔偿已使用一年多的设备经济损失,庭审有记录、有代理词为证。(2)最高法关于买卖合同司法解释三:第三十一条规定: 买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益,违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的,人民法院应予支持。按此规定,这不属于反诉内容,应当一并审理作出判决。(3)按照最高法的审判精神,已使用的设备可以按同类设备租赁费计算,并冲抵设备款。然而,原审法院对上诉人的请求不予理睬,并要求另案起诉,真是岂有此理。
综上所述,原审判决解除合同事实不清,证据不足,适用法律错误,明显侵犯上诉人合法权益。希望二审法院查明事实,依法撤销错误判决,驳回被上诉人的诉讼请求。
此 致
宁波市人民法院
上诉人:x科技发展()有限公司
丁 (签字)
刘(签字 )
x4年x月2x日
民事上诉状
上诉人:XX
物业租赁有限公司,住所地:xxx。
组织机构代码:xx
法定代表人::xx
被上诉人:
塑胶五金有限公司,住所地:
组织机构代码:。
法定代表人:。
诉讼请求:
1、请求二审法院依法撤销一审法院作出的(20xx)穗x法民三初字第xx号《民事判决书》;
2、请求二审法院依法改判被上诉人对xx国用(20xx)第xx号《国有土地使用证》地块上的违章建筑物排除妨害进行拆除,并承担排除妨害拆除违章建筑物的费用;
3、请求二审法院判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费。
事实和理由:
x年1月6日上诉人向xx发展总公司(以下称“出让人”)通过受让的方式取得地号为:
xx的住宅用地[x国用(20xx)第xx号《国有土地使用证》],受让后发现,出让人在转让前将上述用地租赁给被上诉人使用。被上诉人在租赁期限内,对所租赁的土地进行兴建,在地上建有建筑物。
x年4月,上诉人向广州市规划局xx分局申领《建设工程规划许可证》时,发现被上诉人未对地上建筑物进行建设工程规划申报,广州市规划局花都分局随即向广州市城市管理综合执法局花都分局发函,要求对违法建设进行处理。
上诉人认为,其受让后,有继承履行出让人与被上诉人之间签订的《租赁合同》约定的义务,被上诉人也有义务合法使用租赁的土地。在兴建建筑物时,即使合同未约定由其办理建设工程规划申报和建设工程施工申报等相关手续,作为建设单位,被上诉人也必须按照法律的规定办理相关手续。为此,上诉人向被上诉人送达《关于催促办理建设工程规划申报和建设工程施工申报等相关手续的函》,但是被上诉人在收到该函后,仍未办理申报手续。
上诉人作为涉案土地的合法使用权人,有权制止被上诉人在使用租赁土地过程中的违法行为。被上诉人的行为已实际妨害了上诉人的物权,为此上诉人依据《物权法》的规定,行使排除妨害权,向原审法院提起诉讼,要求被上诉人拆除违章建筑,并承担拆除费用。但是原审法院却以合同没有约定临时建筑物建设规程规划申报、建设工程施工申报事宜,以及应由政府相关部门认定涉案土地上的建筑物是否违法建设、是否应予拆除为由,认定上诉人以侵权为由请求被上诉人对涉案土地上的建筑物排除妨害进行拆除没有理由和依据,不予支持。
对此,上诉人认为:第一,上诉人是依据《物权法》的规定,行使排除妨害权,才产生了本案的诉讼。而不是依据《合同法》,
因主张违约而产生的诉讼。第二,即使合同未约定规划以及施工申报义务的归属,但按法律规定,应当由作为建设单位的`被上诉人履行。结合第一、第二点,原审法院以没有合同依据为理由之一,驳回上诉人的诉讼请求,明显没有事实根据;第三,根据《城乡规划法》第三十七条、第三十八条、第四十条、第四十四条、第六十四条、第六十五条的规定,违法建筑是指未经规划土地主管部门批准,未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证,擅自建筑的建筑物和构筑物。即无需政府相关部门的认定,只要建筑物是没有建设工程规划许可证,人民法院均可依法认定为违法建筑。原审法院以涉案土地上的建筑物是否违法建设、是否应予以拆除,应有政府相关部门作出认定,并非司法审查的范围为理由之一驳回上诉人的诉讼请求,明显没有事实根据和法律依据。
综上所述,涉案土地上的建筑物并未办理建设工程规划申报、建设工程施工申报,没有建设工程规划许可证,法院应依法认定为违法建筑,并要求建设单位即被上诉人对该违法建筑排除妨害、依法拆除。一审法院认定事实错误,导致判决不当,严重损害了上诉人的合法权益。为维护上诉人的合法权益,请求二审法院依法撤销原审法院作出的(20xx)字第xx号《民事判决书》,改判被上诉人对x国用(20xx)第xx号《国有土地使用证》地块上的违章建筑物排除妨害进行拆除,并承担排除妨害拆除违章建筑物的费用以及承担本案一审、二审的诉讼费。
广州市中级人民法院
上诉人:xx
物业租赁有限公司
年 月 日
上诉人(原审被告):谢,男,汉族,1x年x月4日出生,住所地xx市xx区xx镇xx村湖西号,身份证号码:;
上诉人(原审被告):陈,女,汉族,1x年2月4日出生,住所地xx市xx区xx镇xx村湖西号,身份证号码:,系谢妻子;
被上诉人(原审原告):谢,男,汉族,1xx3年3月11日出生,住所地xx市xx区xx镇xx村湖西号,身份证号码:。
上诉人因谢诉谢、陈民间借贷纠纷一案,不服xx市xx区人民法院x年x月2x日作出()秀民初字第1xx1号民事判决,现提起上诉。
上诉请求:
上诉人请求撤销xx市xx区人民法院x年x月2x日作出()秀民初字第1xx1号民事判决,驳回对上诉人起诉。
上诉理由:
1、一审判决违反法定程序,两个不同性质法律关系即两个不同性质案件是不能合并审理,应驳回原告起诉。
根据原告提供x年11月1日欠条“今欠谢合资款壹拾叁万伍仟伍佰元小写¥135500元”及x年x月21日欠条“今欠谢现金人民币捌万玖仟元整治。(xx000){谢洪敢亏损金额由谢承担}”,可以证实本案案由属于个人合伙协议纠纷,一审判决所定案由为民间借贷,但是在事实认定中既有个人合伙协议纠纷事实,也有民间借贷事实,个人合伙协议纠纷与民间借贷纠纷是两个不同性质法律关系,根据《^v^民事诉讼法》第五十三条第一款规定:“当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的,为共同诉讼。”在本案中诉讼标的既不是共同的,也不是属于同一种类,一个是个人合伙协议纠纷,一个是民间借贷纠纷,不同性质案件是不能合并审理,同时如若合并审理,法院无形中剥夺限制了被告的反诉权,因为合伙尚未清算,针对合伙债务,被告有权提起反诉,但因本案审理民间借贷纠纷,这样上诉人就无法提出反诉,因此如果合并审理就严重违反了民事诉讼法规定,一审判决违反法定程序,因此请求二审法院撤销一审判决,驳回原告起诉。
2、本案中七笔款项,有两笔是原告、被告、谢文新组成合伙体向原告所借欠款,还有一笔是被告替案外人谢洪敢承担合伙亏损金额。
x年2月13日,被告谢与原告谢、案外人谢文新签订了合作经营协议,约定原告与案外人谢文新组成乙方应投入股金六十二万五千元,甲方即被告以本厂的前期投资与改造增加机器设备作为入股资本金,合作经营时间自本协议生效之日起至201x年x月1x日,甲乙双方协商不成的事项由甲方即被告决定办理等事项,在双方合作经营期间,为了缓解经营资金困难,被告谢作为个人合伙体负责人代合伙体向原告借二笔现金作为合伙体经营周转金分别为x年5月2x日5万(月息二分)、x年5月25日万元,这两张欠条实际借款人是合伙体,被告因是合伙体负责人,所以欠条上签字为被告,这两笔实际上借款人并非被告,而应当是全体合伙人。
x年x月21日借条中万元,该款是原合伙人退伙承担亏损款,现在被告无力承担该债务,应由原告自己找原合伙人追偿该债务。
3、剩下四笔款项,其中三笔被告事实上没有向原告实际借款,一笔是合伙体对外所享有的债权。
x年x月20日的欠条2x万元,x年x月21日的欠条11万元、x年11月1日x万元欠条,这三笔被告事实上并没有向原告借款,在一审法庭调查中,原告对该笔债权细节无法说清,当时是原告是拿现金还是转账给被告?现场有没有证人?用什么形式包装钱款?原告未能详细描述,其欠条真实性无法确认;x年11月1日135500元欠条是属于合伙内部的债权债务,合伙体未经合伙人清算,合伙人内部债权债务未能确定,即合作期间工地应收款,因工地应收款无法及时收回,原告应与被告共同向合伙体债务人追讨,然后根据合作经营协议约定比例分享。
xx市中级人民法院
上诉人:
年 月 日
2020年1月,上诉人回到老家牛庄,被上诉人着急要求和上诉人见面催要借款,因上诉人常年在浙江绍兴居住,所有给被上诉人还款的相关资料转账凭证都在绍兴,被上诉人当面催要欠款时,上诉人自己也没有统计过还账记录,根本不确定到底还差多少款项没有还完,于是就在2020年的4月17日当晚,被上诉人XX就提议要求上诉人重新写一份借据,便随后直接拿出事先准备好的借据让上诉人签字,上诉人确因不确定还所欠的借款数额,也误以为本次签的借据只是对第一次所签借条的延续,为了让被上诉人打消上诉人会赖账的想法所以当时才签了这份借据,等到上诉人于2020年5月10日回到绍兴家里统计还款凭证后才发现所欠被上诉人的借款已经全部还清,一审法院也对此进行了查明和确认。
所以上诉人认为一审法院的判决事实认定不清,被上诉人并没有任何证据能够证明在2020年4月17日后向上诉人提供过任何借款,而事实是上诉人也没有向被上诉人借款的意思,更未收到被上诉人任何款项。我国《民法典》第六百七十九条规定:“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时成立”遂2020年4月17日签订的借据属于重大误解应当被予以撤销,借款事实根本不存在。
上诉人:名称:xx 住所:xxxxxx 电话:xx
法定代表人:名称:xxxxxxxx 职务:xx
委托代理人:姓名:xx 性别:xxxx 年龄:xx
民族:xx 职务:xx 工作单位:xxxx
住所:xxxxxxxx 电话:xxxx
上诉人因xxxxxx一案,不服xx法院于xx年xx月xx日xx字第xx号判决,现提出上诉。
上诉理由及请求:xxxxxxxxxxxxxx
上诉人:
日期:
1、本上诉状副本xx份。
2、有关证明材料xx件。
①上诉理由应全面陈述对第一审人民法院在认定事实和适用法律上的不当或错误,提出所根据的事实和理由,包括在一审程序中未提供的事实、理由和证据。上诉的请求包括要求全部或部分撤销、变更原判决。
②当事人不服法院一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向一上级人民法院提起上诉。
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